<div id="hymbi"></div>
  • <dl id="hymbi"></dl>
  • <dl id="hymbi"></dl>
     
     
    首页 图片 视频 音频 书签 博客 论坛 旧版入口
    标﹛﹛题
    作﹛﹛者
    正﹛﹛文
    简﹛﹛介
    不﹛﹛限
       
     
       
         
     
     
    胡耀邦的战友〞..
    华炳啸ㄩ反宪政..
    袁绪程ㄩ关于中..
    秦晓﹜陈志武﹜..
    华炳啸ㄩ宪政社..
    张曙光ㄩ※马克..
    童之伟﹜秦前红..
    陈有西ㄩ中国司..
    陈有西ㄩ宏观调..
     
     
    国务院:去年30..
    两会前瞻ㄩ监察..
    为全面深化改革..
    多地出台户籍新..
    中国公布8大领..
    报告ㄩ30岁?#38498;?.
    国企改革2016年..
     
    专题特辑  /  怀念耀邦  /  口述耀邦  /  耀邦研究  /  电子杂志  /  背景参考  /  投稿
      网上纪念馆  /  耀邦家庭  /  耀邦年谱  /  耀邦著述  /  手迹文物  /  故居陵园  /  视点

      您现在的位置是ㄩ首页 >> 综合 >> 视点
    赵旭东ㄩ改革开放与中国商法的发展
    作者ㄩ赵旭东      时间ㄩ2018-09-21   来源ㄩ法学
     

    ▽摘要▼ 改革开放后中国商法四十年的发展大致可以分为?#25351;?#26399;﹜发展期﹜完?#30772;?#19977;个阶段﹝商法的地位﹜?#27573;圾?#20844;司自治与法律强制ㄛ公司?#26102;?#19982;公?#23616;?#29702;ㄛ证券信息公开与投资者保护ㄛ?#26412;?#26080;因性与?#26412;?#25239;辩ㄛ破产法理念与企业重整ㄛ保险法的立法模式与价?#31561;?#21521;等ㄛ?#20161;?#21830;法各领域四十年发展的核心问题和发展线索ㄛ?#37096;?#20174;中一窥商法四十年的发展历程和概貌﹝商法四十年的发展表明ㄩ追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命˙改革与创新是商法四十年发展的永恒主题˙主体法﹜行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成˙对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径﹝制定▲商法通则◎来统领商事立法体系则是体现中国特色的未来立法趋向﹝

    ▽中文关键词▼ 改革开放˙中国商法˙阶段成就˙核心问题˙发展规律

    回眸历史ㄛ从二十世纪七十年代末开?#36857;?#20013;国商法伴随着改革开放的历程已经走过了四十年的历程﹝无论对于一个国家法律的历史ㄛ?#25925;?#23545;于一个具体法律制度的历史ㄛ四十年都难?#23707;?#38271;ㄛ但对于中国商法来说ㄛ这却是成?#31361;?#29004;﹜精?#21490;?#21576;的四十年﹝在短短的四十年间ㄛ中国商法?#26377;?#25104;﹜发展到成熟ㄛ经历了一个法律部门和法律制度演变的全部过程﹝现今的中国商法已经成为中国特色社会主义法?#21830;?#31995;重要的组成部分ㄛ成为充满生机活力﹜日趋成熟完备的法律领域ㄛ成为与中国市场经济相伴前行的推动者和守护者ㄛ成为世界现代先进商法制度的代表者和商法制度国际化的引领者﹝

    一﹜中国商法四十年中各阶段的发展成就

    如果不切断历史ㄛ中国商法可以追溯到1904年清末法律改革制定的▲钦定大清商律◎﹝▲钦定大清商律◎作为强国富民之利器的横空出世ㄛ开始了中国商法的艰难之旅﹝有人认为ㄛ过去一百年的中国社会成为各主要法?#21830;?#31995;的试验场﹝[1]中国商法经历了清末﹜中华民国﹜中华人民共和国三个历史时期ㄛ百感沧桑ㄛ往事并不如烟﹝一百年前ㄛ中国被动打开国门的同?#20445;?#20063;拉开了中国商法的序幕ㄛ1978年改革开放则成?#22303;?#20013;国商法再?#26410;?#22797;兴走向?#27604;晼?/span>

    改革开放前的三十年ㄛ中国商法处于失语状态﹝改革开放后的四十年ㄛ?#20161;?#20013;国经济体制改革不断深入的四十年ㄛ也是中国商法从无到有﹜从稀缺到?#27604;?#30340;四十年﹝回顾中国商法四十年的发展轨迹ㄛ参照经济体制改革的重大历史坐标ㄛ大致可以划分为三个阶段ㄩ第一个阶段自七十年代末至九十年代初ㄛ为中国商法的?#25351;?#26399;˙第二阶段自1993年▲公司法◎的制订至2005年左右ㄛ为中国商法的发展期˙第三阶段自2005年▲公司法◎修订?#20004;韗?#20026;中国商法的完?#30772;琚?/span>

    (一)1979年至1993年ㄩ中国商法的?#25351;?#26399;

    1978年十一届三中全会的春风ㄛ融化了中国民商法领域的思想坚冰﹝十一届三中全会提出了民主建设的制度化﹜法律化ㄛ确立了对外开放的政策﹝1979年沿海经济特区开始建立ㄛ其作为改革开放的窗口吸引外来投资ㄛ中国封闭式计划经济体制被打破﹝1984年提出建立有计划的商品经济ㄛ国有企业改革开始启动ㄛ从放权让利到承包经营再到两权分离ㄛ改革的尝试逐渐涉及到产权制度﹝十三届四中全会?#38498;鞶?#25105;国在总体上实行?#24605;?#21010;经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制﹝

    这一时期由于商法理论准备的?#30651;蛅?#21830;事立法多依附于国家政策而显现出较强的应对性﹝为确立对外开放﹜引进外资的政策ㄛ涉外商事立法先行一步ㄛ于1979年颁布▲中外合资经营企业法?#32602;?986年颁布▲外资企业法?#32602;?988年颁布▲中外合作经营企业法◎﹝国有企业改革的启动也推动了以所有制为标准的商事主体法的制订﹝1988年颁布?#24230;?#27665;所有制工业企业法◎▲私营企业暂行条例?#32602;?990年颁布?#26029;?#26449;集体所有?#30772;?#19994;条例?#32602;?991年颁布▲城镇集体所有?#30772;?#19994;条例◎﹝▲民法通则◎颁布后ㄛ确立了法人制度ㄛ1988年颁布▲企业法人登记管理条例◎﹝同?#20445;?986年颁布▲企业破产法(试行)?#32602;?#20026;全民所有?#30772;?#19994;建立了退出机制﹝

    对外开放和对内搞活的政策导向在整个八十年代和九十年代初的商事立法中起到?#21496;?#23450;性的推动作用﹝但该时期的商事法律政策?#26434;?#20313;﹜法理性不足ㄛ针对?#26434;?#20313;﹜体系化不足﹝同?#20445;?#22806;资企业法和内资企业法并存﹜以所有制标准确立商事主体制?#20154;?#20855;有当时历史条件下的合理性ㄛ但并非中国商事立法最终的科学设计﹝

    (二)1993年至2005年ㄩ中国商法的发展期

    1992年党的十四大明确确定经济体制改革目标为社会主义市场经济﹝至此ㄛ社会主义市场经济体制在我国成为自觉﹜主动的历史进程ㄛ结束?#24605;?#21010;和市场谁主沉浮之争ㄛ国有企业改革进一步深入﹝1993年十四届三中全会提出要进一步转换国有企业经营机制ㄛ建立产权清晰﹜权责明确﹜政企分开﹜管理科学的现代企业制度﹝与此同?#20445;?#20013;国积极加入世界贸易组织ㄛ并于2001年正式成为组织成员﹝

    市场经济的发展亟需商事立法的规范ㄛ自九十年代以来ㄛ商事立法驶入高速行驶的快车道﹝现代企业制度的建立直接推动了1993年▲公司法◎的颁布﹝围绕▲公司法?#32602;?994年颁布▲公司登记管理条例?#32602;?996年颁布▲公司注册?#26102;?#30331;记管理暂行规定◎﹝为发展金融ㄛ1995年颁布▲保险法◎▲?#26412;?#27861;?#32602;?998年颁布▲证券法?#32602;?999年颁布▲期货交易管理暂行条例?#32602;?001年颁布▲信托法?#32602;?003年颁布▲证券投资基金法◎﹝为鼓励个人投资ㄛ1997年颁布▲合伙企业法?#32602;?999年颁布▲个人独资企业法◎﹝随着企业改制的深入ㄛ最高人民法院在2002年公布▲关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定◎﹝此外ㄛ最高人民法院还就审理破产案件﹜期货纠?#20303;?#35777;券市场虚假陈述民事赔偿案件出台了特别规定﹝[2]

    1993年至2005年的商事立法?#27604;?#24471;益于市场经济的发展﹝商事主体法打破了先前以所有制标准划分的立法模式ㄛ通过▲公司法◎基本建立了以责任形式和?#26102;?#26500;成为区分标准的商事主体制度﹝商事行为法也伴随?#26102;?#24066;场改革和金融体制改革而颁布ㄛ我国商法体系的基?#31350;?#26550;在此阶段已经基本构建形成﹝※在我国这一商事法?#21830;?#31995;的创制时期ㄛ无论商事立法抑或商法学的研究ㄛ确实均得到前所未有的飞速发展ㄛ商事立法的速度与规模ㄛ商法学研究的深度与广度ㄛ均是前一&过渡期*所无法比拟的﹝§[3]

    (三)2005年?#20004;韗?#20013;国商法的完?#30772;?/span>

    2003年十六届三中全会决定进一步完善社会主义市场经济体制ㄛ改革?#26102;?#24066;场﹜金融市场ㄛ市场经济体制改革继续向纵深方向发展﹝而在改革开放初期制定的▲公司法◎▲证券法◎▲企业破产法(试行)◎▲保险法?#32602;?#30001;于制定时尚受很多旧有观念的束缚ㄛ制度设计也倾向保守ㄛ经过十?#25913;?#30340;实施ㄛ日益暴露出与市场经济实践的不和与冲突ㄛ需要及时进行调整﹜修订和完善﹝由此ㄛ这一时期的商事立法更为注重在总结实践经验﹜借鉴国外立法成果基础上ㄛ对商法制度进行体系化和深度化的完善﹝与先前强调※有法可依§相比ㄛ更加注重法律自身的质量以及各个法律部门之间的协调性﹝最高人民法院也更加注重总结司法审判实践中的问题ㄛ及时弥补立法中的漏?#30784;?/span>

    最令人瞩目﹜对中国整个商法制度发展产生深远影响的当属▲公司法◎的两次修订和深度改革﹝2005年10?#38534;?#20844;司法◎修订的内容主要集中在公司法的两大支柱制度上ㄛ即?#26102;局?#24230;和公?#23616;?#29702;﹝2013年ㄛ全国人大对▲公司法◎又进行了一次新的修订ㄛ这次修订主要针对?#26102;局?#24230;ㄛ是在2005年?#26102;局?#24230;改革基础上的又一次?#40644;ヾ?#20004;次▲公司法◎修订都是在理论?#40644;?#30340;基础上ㄛ科学总结▲公司法◎多年的实践经验ㄛ借鉴了各国公司法改革的最新成果ㄛ努力寻求制度创新ㄛ并形成和体现出反映时代要求的鲜明立法目标和价?#31561;?#21521;﹝

    与▲公司法◎的修订联动ㄛ另?#24674;?#35201;的商事部门法〞〞▲证券法◎也于2005年10月同步进行了一次全面的修订﹝这次修订着眼于证券市场的长期发展ㄛ对原有法律规则进行了大量的调整和改进ㄛ其中主要是通过灵活性的立法条款去除阻碍证券市场发展的法律障碍ㄛ完善和细化证券活动的行为规则ㄛ完善和强化了信息披露的义务和法律责任ㄛ加强了投资者保护和证券监管等﹝这一法律的修订实现了?#26102;?#24066;场的多维度制度创新和?#32454;?#21270;监管ㄛ推动了股权?#31181;?#25913;革等?#26102;?#24066;场深层次问题的解决ㄛ有效地保障了?#26102;?#24066;场的跨越式发展﹝

    ▲保险法◎的修订更为频?#20445;?#20174;2009年到2015年ㄛ全国人大常委会对▲保险法◎进行了四次修订ㄛ其内容涉及拓宽保?#23637;?#21496;业务?#27573;?#21644;保险资金运用渠道ㄛ完善保险市场主体管理制度ㄛ完善保险合同法律规范ㄛ切实保护被保险人合法利益ㄛ强化保险监管手段ㄛ完善监管相关法律程序等﹝多次修订的指导思想和原则也十分清楚ㄛ就是要简政放权﹜转变政府职能ㄛ优化保险市场监管ㄛ?#21592;找?#25918;开前端管制ㄛ加强事中事后监管ㄛ把握保?#25214;?#30340;发展趋势ㄛ为保?#25214;?#30340;改革创新预留法律空间﹝

    ▲企业破产法◎的制定和颁布是这一时期商法发展的又?#24674;?#22823;事件﹝此前ㄛ虽由1986年的▲企业破产法(试行)◎和▲民事诉讼法◎规定的破产还债程序确立了中国破产制度的基本架构和规则ㄛ但相当简陋和粗糙﹝使中国破产制度得以成熟和完善的正是2006年制定颁行的▲企业破产法?#32602;?#35813;法借鉴国外先进破产法律制度ㄛ充分体现了中国特色ㄛ尤其是?#35270;?#20102;中国加入WTO的要求ㄛ相比原有的破产制度ㄛ创设了破产管理人制度﹜企业重整制度等新的破产制度ㄛ对原有破产制度做了广泛﹜系统的整合和完善ㄛ包括破产原因﹜债权人会议﹜破产财产﹜破产债权﹜逃?#38505;?#21153;的预防﹜破产和解﹜债务清偿顺序等﹝另一方面ㄛ根据我国特殊国情ㄛ对破产企业职工权益保护﹜国有企业破产等重大问题作出了特别规定﹝

    此外ㄛ2006年还颁布了▲合伙企业法?#32602;?#36825;使中国所有类型的商事主体?#21152;?#20102;单独的法律加以规制ㄛ并首?#26410;?#21046;了有限合伙和特殊的普通合伙形式﹝至此ㄛ中国商事主体的立法体系已经基本完备﹝

    与商事立法同步发展的是商事司法和司法解释ㄛ商法实施的重要方面是司法?#35270;瓊?#30001;于商事立法的原则性和概括性ㄛ其无法完全满足司法实践中解决商事纠纷的需求ㄛ※在这种情况下ㄛ法律解释就成为完善商法的重要措施?#20445;活?#21830;事解释是制定和修改法律之外的另一种规则创制方法?#20445;活?#19982;法律修改相比ㄛ商事法律解释的意义并不逊色ㄛ其应当成为商法建设的重要领域?#34180;Ω4]为了准确理解和?#35270;?#21830;法规范ㄛ统一司法?#38376;?#30340;尺度和标?#36857;?#26368;高人民法院从2006年起ㄛ几乎在每一个商事部门法ㄛ包括公司法﹜破产法﹜保险法﹜?#26412;?#27861;﹜证券法等制定或修订后ㄛ都进行相应的司法解释ㄛ并且根据轻重缓急对每一法律所涉问题阶段性地分别出台系列性的司法解释﹝这些司法解?#22270;仁?#21496;法实践经验的总结ㄛ也是对我国商法制度的进一步细化和发展﹝

    大量调整商事关系的行政法规和行政规章是商法的又?#24674;?#35201;渊源ㄛ也是商法不断丰富和走向成熟的?#24576;?#34920;现﹝在我国各法律部门中ㄛ难有其他部门法像商法一样有如此多的行政法规和规?#38534;?#27599;一商事单行法ㄛ基?#26087;炩加?#30456;应的行政执法或监管机关ㄛ如▲公司法◎的主要执法机关是工商部门和证监会ㄛ▲保险法◎和▲?#26412;?#27861;◎的主要执法机关是银保监会﹝由此ㄛ在每一商事单行法颁布后ㄛ国务院和有关行政机关都会为实施该法配套出台一系列的行政法规或规章ㄛ如2013年▲公司法◎修订后ㄛ当时的国家工商总局即出台了新的▲公司登记管理条例◎▲公司注册?#26102;?#30331;记管理规定◎等˙2005年10?#38534;?#35777;券法◎修订后ㄛ中国证监会即先后出台了▲上市公?#23616;?#21048;发行管理办法◎▲首次公开发行?#21892;辈?#19978;市管理办法◎▲证券发行与承销管理办法◎▲上市公司股东大会规则◎等?#36745;?#20445;监会出台的规章也有▲保?#23637;?#21496;管理规定◎▲保险专业代理机构监管规定◎?#23545;?#20445;?#25214;?#21153;管理规定◎等﹝就中国商法规范的构成而言ㄛ商事单行法确立的只是各商事法律的基?#23616;?#24230;和架构ㄛ而具体的行为规范和操作性规则是通过大量行政规章予以规定的﹝以商事单行法为基?#31350;?#26550;﹜以行政法规为细致内容和施行规范﹜以司法解释为?#38376;?#35268;范ㄛ正是中国商法特有的法律结构和规范构成ㄛ由此形成了各商法领域较为完备﹜缜密﹜科学的制度体系﹝

    二﹜贯穿中国商法四十年发展的十大核心问题

    放眼中国商法的四十年ㄛ商法实践取得举世瞩目的辉煌成就ㄛ商法理论获得广泛丰富的研究成果﹝俯瞰中国商法的整个领域ㄛ有太多的法律制度得以建立和形成ㄛ有无数的法律问题被不断地探索和解决﹝要对四十年的中国商法进行全面的梳理和总结ㄛ要将这一历史时期的所有商法理论与实践问题都加以归纳和?#27835;茿?#26159;任?#25105;黄?#23398;术论文都力所不及的任务﹝但精选并凝练商法发展进程中的一些重大﹜核心﹜主线或全?#20013;?#30340;理论和实践问题并给予精到的?#27835;茿?#21364;可以达致纲举目张﹜一览全局之观察效果﹝为此ㄛ本文试图通过以下十大问题展现中国商法四十年的发展历程和概貌﹝

    (一)商法的地位﹜?#27573;?#19982;商事立法

    商法的性质和地位?#24674;?#26159;中国商法发展中存有争议的基本问题ㄛ尤其是其与民法的关系问题﹝在整个法?#21830;?#31995;中ㄛ民法与商法关系最为特殊ㄛ虽然它们分属私法两个不同的法律部门和领域ㄛ但联?#31561;?#26497;为密切﹝按照民法与商法是否分别制定法典ㄛ通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式﹝在学理上ㄛ不论是民商合一?#25925;?#27665;商分立ㄛ商法多被认为是民法的特别法ㄛ并非脱离民法而完全独立存在﹝但理论上也有主张商法是完全独立的法律部门﹝我国长期未对民法与商法进行法典立法ㄛ既未制定统一的民法典ㄛ也未制定统一的商法典ㄛ我国民商事立法?#24674;辈?#21462;单行法的立法方式ㄛ分别就民法和商法的各个具体制度进行单独立法ㄛ包括民法的▲民法通则◎▲物权法◎▲侵权责任法◎?#37117;坛?#27861;◎等ㄛ商法的▲公司法◎▲证券法◎▲?#26412;?#27861;◎▲保险法◎▲企业破产法◎等﹝其中1986年制定的▲民法通则◎﹜1999年制定的▲合同法◎和1995年制定的?#20828;?#20445;法?#32602;狩仁亲?#20026;民法单行法的立法ㄛ也包含了关于商事关系﹜商事合同和商事担保的法律规范﹝因此ㄛ对于我国?#20013;?#31435;法体例究?#25925;?#27665;商分立?#25925;?#27665;商合一ㄛ实际上很难进行?#32454;?#23450;性和清晰归类﹝但从1986年制定的▲民法通则◎和2017年制定的▲民法总则◎的内容看ㄛ其调整的民事关系实质上也包括了商事关系ㄛ而▲合同法◎?#20828;?#20445;法◎并未区分民事合同和商事合同﹜民事担保与商事担保ㄛ基?#26087;?#32479;一?#35270;?#20110;所有民事和商事合同与担保﹝由此ㄛ我国的立法体例更接近于民商合一﹝

    商法的?#27573;?#21644;体?#31561;?#20309;ㄛ究竟由哪些部分组成ㄛ是中国商法制度建构和发展中的又一个基本问题﹝在此方面ㄛ各国法律也有相当大的差异﹝大陆法国家的传统商法体系和?#27573;?#20027;要包括公司法﹜海商法﹜?#26412;?#27861;﹜保险法﹜破产法等?#29238;?#37096;分﹝英美法系国家的商法体系和?#27573;?#26356;为灵活和广?#28023;?#20854;内容涵盖合同法﹜代理法﹜合伙法﹜公司法﹜商买卖法﹜竞争法﹜?#26412;?#27861;﹜担保法﹜保险法﹜知识产权法﹜破产法﹜仲裁法等法律部门﹝中国的商法体系基?#26087;细?#25454;大陆法系国家的传?#24120;?#20877;增加现代商法各领域的内容ㄛ除公司法(含独资企业与合伙企业法)﹜保险法﹜破产法﹜?#26412;?#27861;﹜海商法?#29238;?#37096;分外ㄛ先后增加了证券法﹜信托法﹜期货法﹜银行法等新的商法领域﹝

    近年来ㄛ中国商法发展最为?#24576;?#30340;问题是商事立法﹝在商事单行法的基本立法格局之下ㄛ在已经颁行的各个部门商事法的基础上ㄛ应否制定一部统领各种商事法的▲商法通则?#32602;狩仁?#20013;国商法制度发展和未来立法规划的重要决策ㄛ也?#24674;?#26159;民商法学理论特别是商法学理论高度关注的重大问题﹝民法典的编纂使▲商法通则◎立法的问题变得更为?#24576;茿?#21830;法的地位及其在民法典编纂中的安排成为立法者和学者必须审慎思考的重大立法布局问题﹝学界普遍认为ㄛ在我国抓紧制定一部一般性﹜统领性的▲商法通则?#32602;?#19981;仅是商事法律制度自身体系化﹜科学化的需要ㄛ更是健全和完善社会主义市场经济法?#21830;?#31995;的迫切要求˙不仅在理论和实践上十分必要ㄛ而?#20197;?#31435;法?#38469;?#19978;也完全可行﹝

    ㄗ二ㄘ公司自治原则和公司法的强制性

    公司自治就是?#24066;?#20844;司在法律规定的?#27573;?#20869;自主决定公司的一切事项ㄛ公司法既具有强制性ㄛ?#24535;?#26377;任意性ㄛ它应是强制性规范和任意性规范有机结合﹜合理布局的法﹝四十年来ㄛ中国公司法发展中的一个重大理论?#40644;?#26159;对公司自治和公司法强制性认识的深入﹝九十年代初始形成的▲公司法?#32602;?#20559;重法律对当事人的规范﹜限制和?#38469;齮?#32780;较少强调对公司活动的鼓励﹜促进和推动﹝长期存在的?#24576;?#38382;题ㄛ一是强制性与任意性规范的性?#26159;?#20998;不明ㄛ二是强制性规范过多而任意性规范不足ㄛ法律规定则呈现出过度的刚性和强制性ㄛ而缺少应有的弹性和任意性﹝因此ㄛ2005年▲公司法◎修改形成的一个重要的共识和立法原则就?#20146;?#37325;股东权利ㄛ加强公司自治ㄛ从原来片面﹜过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重﹜对运营效率的追求和对市场机制的有效运用﹝

    为此ㄛ2005年▲公司法◎对其整个制度设?#35889;?#20102;全?#20013;?#30340;调整ㄛ尤其是对强制性和任意性规范作了重新的定性和安?#29275;?#29305;别注意和强调公司法规范的任意性ㄛ缩小强制性规范的?#27573;均?#20462;改后的▲公司法◎任意性得以大幅强化ㄛ强制性得以?#23454;比?#21270;ㄛ将许多条款改成了任意性条款ㄛ其中包括有限公司股权转让的优?#20161;?#35753;权问题﹜股权的?#22363;?#38382;题﹜股利的分配问题等﹝

    ㄗ三ㄘ公司?#26102;局?#24230;

    ?#26102;局?#24230;在中国公司法中举足轻重ㄛ理论上认为ㄛ公司法主要是由两大支柱支撑的ㄛ其一?#20146;时局?#24230;ㄛ其二是公?#23616;?#29702;制度﹝由此ㄛ?#26102;局?#24230;成为中国▲公司法◎的基?#23616;?#24230;之一ㄛ历次改革的主要内容之一均?#20146;时局?#24230;﹝

    从上个世纪八十年代以来ㄛ中国公司?#26102;局?#24230;逐步形成并不断完善ㄛ近十年来又实现了发展中的?#40644;?#21644;创?#38534;?/font>2005年的▲公司法◎修改?#20146;时局?#24230;的第一次演变ㄩ大幅降?#22303;?#20844;司最低注册?#26102;尽?013年的▲公司法◎修改是在2005年▲公司法◎改革基础上的又一次制度?#40644;ヾ?#20854;改革的核心内容包括取消公司最低注册?#26102;?#20998;别应达3万元﹜10万元﹜500万元的限制ㄛ不再限制股东的首次出资比例以及货?#39029;?#36164;比例ㄛ取消股东两年内缴足出资﹜投资公司股东五年内缴足出资﹜一人公司股东应一次足额缴纳出资的规定ㄛ?#24066;?#32929;东自主约定认缴出资额﹜出?#21490;?#24335;﹜出资期限等﹝同?#20445;?#31616;化登记事项和登记文件ㄛ公司登记?#36744;辉?#38656;要提交验资报告﹝

    这两次?#26102;局?#24230;改革虽然发生在不同年代ㄛ相隔?#22235;?#20294;却反映和体现出高度一致的立法目标和价?#31561;?#21521;ㄩ其一ㄛ鼓励投资创业ㄛ开拓各种投?#39318;?#28304;ㄛ充分利用一切社会财富ㄛ推动公司企业的设立和发展ㄛ并以此带动劳动就业ㄛ促进整个社会市场经济的发展?#40644;?#20108;ㄛ放松政府管制ㄛ强化公司自治ㄛ使?#26102;?#36816;营更加便利?#38468;芎畎视?#25237;资者对公司?#26102;?#35268;模的设计和资金筹措安排的需要?#40644;?#19977;ㄛ弱化?#26102;?#20449;用ㄛ强化资产信用ㄛ正确认识?#26102;?#23545;债权人利益和交易安全保护的作用ㄛ不再把?#26102;?#20316;为公司的主要信用基础ㄛ而更重视资产对交易安全和债权人保护的作用?#40644;?#22235;ㄛ对?#26102;?#20174;事前控制转向事中和事后的监管ㄛ将公司※严进宽出§的监管模式改为※宽进严出?#20445;?#25512;动政府管理方式和管理职能转变﹝

    ㄗ四ㄘ公?#23616;?#29702;与中小股东权益保护

    公?#23616;?#29702;是公司法律制度永恒的主题ㄛ现代公?#23616;?#29702;以公司组织机构设置为基础ㄛ以分权为核心﹝公?#23616;?#29702;无非是公司各组织机构在贯彻公司经营目标的前提下ㄛ合理分配公司的权力资源ㄛ使公司的组织机构合理分工﹜相互制?#36857;?#22312;兼顾各利益相关者的基础上实现公司的高效管理和运营﹝

    虽然ㄛ不同的国家因为公司发展的历史不同而形成了不尽相同的治理模式ㄛ但公司组织机构的设置仍具有大体相同的原则﹝中国▲公司法?#21453;?#19968;开始就肯定并贯穿了这样的基本原则和理念ㄛ包括股东权力原则﹜分权制衡原则﹜激励与?#38469;?#24182;举原则﹜信息披露与透明度原则﹜利益相关者参与公?#23616;?#29702;原则等﹝基于这些原则ㄛ中国▲公司法◎规定了公司应设置的组织机构及其法定职权ㄩ(1)权力机关ㄛ一般为股东会˙(2)决策机关ㄛ一般为董事会˙(3)监督机关ㄛ一般为监事会˙(4)执行机关ㄛ即经理﹝同?#20445;?#22240;公司规模和性质的不同ㄛ公司基本组织机构的具体设置也存在差异﹝例如ㄛ我国法律规定ㄛ在规模较小的有限责任公司中ㄛ董事会和监事会就不是必设机构ㄛ而由执行董事和监事行使职权﹝在国有独资公司中ㄛ则不设股东会ㄛ由国有资产监督管理机构行使股东会职权或由其授权公司董事会行使股东会的部?#31181;?#26435;﹝虽然▲公司法◎为实现公司的良好治理进行?#21496;?#24515;的设计ㄛ但中国公?#23616;?#29702;依然存在着一些?#24576;?#30340;问题ㄛ特别是大股东对公司过度控制ㄛ中小股东权益得不到应有保障˙董事会结?#20849;?#21512;理ㄛ董事会独立性不足˙监事会流于形式ㄛ难以履行监督职责˙董事长﹜总经理权力过于集中ㄛ※内部人控制§现象较为?#24576;茿?#21033;益相关者治理机制欠?#20445;?#39640;管人员权利﹜义务与责任配置不合理等﹝为改善公司的治理ㄛ公司法理论?#24674;?#22312;进行不断的探索ㄛ※提示现实经济生活所要求的公?#23616;?#29702;秩序﹜评价现有制度尤其是继受规范的实际运作效果ㄛ从而进一步揭?#23613;?#20013;国语?#22330;砠?#20999;实解答&中国问题*﹝为此ㄛ我国公?#23616;?#29702;结构理论的研究者已经并正在付出艰辛的努力﹝§[5]公司法立法对此也做了全面的努力和设计ㄛ2005年的▲公司法◎修改对原有公司组织机构的规定做出了全面的修改和补充ㄛ其中包括ㄩ规定控股股东﹜高级管理人?#36744;?#24471;侵占公司利益˙规定了上市公司董事对关联事项的表决权回避?#29004;怀?#33891;事会集体决策作用ㄛ强化对董事长权力的制?#36857;?#32454;化董事会会议制度和工作程序?#24576;?#23454;监事会的职权˙规定高管人员忠实和勤勉义务与民事赔偿责任等﹝然而ㄛ公?#23616;?#29702;的任务并未完结ㄛ公?#23616;?#29702;的效果仍然不尽人意ㄛ中国公?#23616;?#29702;的法律设计依然面临着不断改革和发展的压力和需要﹝

    中小股东保护是公司法理论和实践中的热点话题ㄛ也是公?#23616;?#29702;的一个重要的方面ㄛ由此也成为中国▲公司法◎不断改革和修改的重心之一﹝相对各国公司法完备细致的中小股东保护制度ㄛ早期中国▲公司法◎这方面的薄弱和缺陷显而易见ㄛ在十余年的实践之后ㄛ中小股东保护的法律理论日趋成熟ㄛ2005年修订的中国▲公司法◎已经把中小股东保护作为一项重点内容加以规定﹝

    ㄗ五ㄘ证券发行制度

    证券发行制?#20161;?#35777;券法上最为核心的法律制度之一ㄛ也是中国▲证券法◎发展中举足轻重﹜历经变革的重大问题﹝世界各国的证券发行制度可归结为两种体制ㄛ一种?#20146;?#20876;制ㄛ一种是核准制﹝我国证券发行制度经历?#24605;?#21010;模式的审批?#39057;?#24066;场化的核准制的演变﹝1998年▲证券法◎实施之前ㄛ我国证券发行体制基?#26087;?#26159;依据1993年▲公司法◎确立的ㄛ是较核准制更为?#32454;?#30340;审批制ㄛ它在实?#20351;?#29702;的内容中又加入计划管理的因素ㄛ发行证券不仅要取得发行额度的许可ㄛ还要获?#38376;迹?#23457;批机关需对此进行实质审查﹝[6]1998年▲证券法◎实施后ㄛ证券发行改采审批制与核准制相结合的体制ㄛ即?#21892;?#21457;行实行核准制ㄛ债券发行实行审批制﹝2005年▲证券法◎修订后ㄛ证券发行开始全面实行核准制ㄛ并由监管机关专设发行审?#23435;?#21592;会具体负责审核﹝

    证券发行制度的改革反映了中国证券市场的发展及其与国际市场对接的客观需要ㄛ反映了证券市场市场化程度的变化ㄛ也反映了市场监管理念﹜监管职能和监管方式的改变﹝进入二十一世纪以来ㄛ证券发行制度又面临进一步改革ㄛ近些年来ㄛ注册?#39057;?#21040;广泛的研究和论证ㄛ证券发行应逐步向注册制过渡已经成为学界和实务部门的共识ㄛ目前尚在立法过程中的▲证券法◎修订已经对此进行了相应的规定﹝尽管由于2015年证券市场发生?#21496;?#28872;的异常动荡ㄛ为?#23435;炯种?#21048;市场的稳定和长远发展ㄛ注册制尚未实?#26657;?#20294;注册制作为中国证券发行制度的未来模式ㄛ已是大势所趋和市场所向ㄛ国家立法机关亦对注册制的实行做?#21496;?#20307;的安排﹝[7]

    ㄗ六ㄘ信息公开﹜投资者保护与证券民?#30053;?#20219;

    信息公开或信息披露是证券市场的?#23616;?#35201;求ㄛ是证券发行与交易制度的基础ㄛ也是证券市场赖以存在的基石ㄛ它贯穿于证券发行﹜上市和交易的整个过程中ㄛ无论是证券投资者的投资决策和权益保护ㄛ?#25925;?#24066;场监管机关的有效监管ㄛ都主要通过证券发行者信息公开的途径实现﹝中国证券法制度建立以来ㄛ?#24674;?#25226;信息公开作为整个制度建构的核?#27169;?#24418;成较为完备的信息公开的制度体系﹝除▲证券法◎▲公司法◎确定了信息公开制度的基本要求外ㄛ▲首次公开发行?#21892;辈?#19978;市管理办法◎▲上市公司信息披露管理办法◎等一系列证券法规也对此进行了周密﹜细致的规定﹝中国信息公开制度的基本要求是ㄛ依法披露的信息必须真实﹜准确﹜完整ㄛ不得有虚假记载﹜误导性陈述或者重大遗漏﹝

    信息公开和投资者保护的重要保障是对证券违法行为民?#30053;?#20219;的追究﹝由于我国证券市场起步晚﹜发展快以及证券监管的经验不足ㄛ在一段时间内因证券违法行为引起的证券民事纠纷大量增加﹝为此ㄛ最高人民法院于2002年发布了▲关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定?#32602;?#20026;此类诉讼提供?#21496;?#20307;的程序规范﹝该规定虽然将虚假陈述民?#30053;?#20219;作为法院应当受理的案件ㄛ但却同时规定了需有行政机关处罚决定的先决条件﹝这一限制性规定虽有司法审判经验不足的客观原因ㄛ但的确构成了一些受害投资者诉讼救济的障碍﹝证券法理论对此进行了广泛的研究ㄛ多有意见主张取消证券民?#30053;?#20219;诉讼的前置要求ㄛ充分保障投资者的诉?#20808;?#21033;﹝2005年修订的▲证券法◎进一步明确了因内幕交易行为等对投资者进行损害赔偿的民?#30053;?#20219;制度ㄛ随着我国证券法律制度的发展ㄛ证券民?#30053;?#20219;制度?#27493;?#36827;一步趋于完善ㄛ投资者权益将获得更为有效的维护﹝

    ㄗ七ㄘ?#26412;?#26080;因性与?#26412;?#25239;辩

    ?#26412;?#20851;?#20826;?#31435;后ㄛ即与其原因关系相分离﹝?#26412;?#20851;系与?#26412;?#21407;因关系是两种不同的法律关系ㄛ应由不同的法律进行调整和规范﹝?#26412;?#30340;无因性历来是?#26412;?#27861;研究的热点问题ㄛ中国?#26412;?#27861;理论和实务研究的焦点集中于对▲?#26412;?#27861;◎第10条﹜第21条的认识上﹝

    ?#26412;?#25239;辩是?#26412;?#20538;务人根据?#26412;?#27861;规定拒绝履行义务的行为ㄛ?#26412;?#25239;辩的内容较为复杂ㄛ中国?#26412;?#27861;研究涉及到?#26412;?#25239;辩的各个方面﹝有学者认为ㄛ?#26412;?#25239;辩与一般民法中的抗辩不同ㄛ?#26412;?#25239;辩权具有一定的进攻性ㄛ?#26412;?#27969;通需要?#26412;?#25239;辩不?#26377;齮?#26377;学者深入探讨了?#26412;?#25239;辩中的无对价抗辩制度ㄛ认为受让人无对价获得?#26412;?#30340;视为恶意取得˙还有学者提出?#26412;?#25239;辩是为?#23435;?#25252;?#26412;?#23433;全而设计的制度ㄛ抗辩的有效性是成功关键﹝总体上ㄛ抗辩制度的确立对?#26412;?#27969;通构成阻碍ㄛ因此对?#26412;?#25239;辩需要进行?#23454;?#30340;限制﹝

    ㄗ八ㄘ破产法理念的转变与破产法的?#35270;繩段?#21450;破产原因

    ▲企业破产法(试行)◎颁行时期ㄛ我国注重破产人的财产清算和在债权人之间的公平分配ㄛ对破产制度的设计尚缺少深远的认识和把握﹝?#38534;?#20225;业破产法◎的制定过程中ㄛ主要目标在于完?#30772;?#20135;法ㄛ使立法符合基本原理﹝随着?#38534;?#20225;业破产法◎出台ㄛ破产法理论研究重新审视了清算﹜和解与重整制度ㄛ认为和解与重整的?#23616;?#22312;于破产预防ㄛ从破产清算到破产预防是立法理念发展的必然选择﹝[8]由此ㄛ中国破产法从单纯的清算债务人转向了挽救企业和保护债权人并重ㄛ并形成了以企业再生为主导目标的破产程序制度﹝近年来的破产制度研究进一步提出ㄛ破产法的有效实施还应尽快完善社会保障等相关制度﹝

    在破产法的?#35270;繩段?#19978;ㄛ▲企业破产法(试行)?#26041;?#35843;整对象限定于全民所有?#30772;?#19994;ㄛ其他企业法人破产?#35270;?#27665;事诉讼法◎规定﹝?#38534;?#20225;业破产法◎制定后ㄛ将合伙企业等纳入该法调整﹝但迄今为止ㄛ我国尚未建立个人破产制度ㄛ原因在于个人破产制度需以完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境为前提ㄛ而我国这方面的制度?#20849;?#23436;善﹝学界对个人破产制度的建立已有广泛的呼吁和较为充分的论证ㄛ将个人破产纳入破产法调整的前景将会很快实现﹝[9]

    对于破产原因ㄛ▲企业破产法(试行)◎规定为※经营管理不善造成?#29616;?#20111;损ㄛ不能清偿到期债务?#34180;ㄒ?#26377;研究提出ㄛ※经营管理不善造成?#29616;?#20111;损§标准过于模糊ㄛ难以操作˙还有研究认为ㄛ应以※资产不足以清偿全部债务§与※不能清偿到期债务?#36744;?#21015;为破产原因﹝[10]?#38534;?#20225;业破产法?#26041;?#37492;英美法系国家※资产负债§和大陆法系国家※资不?#32456;恣?#30340;标?#36857;?#24182;综合了破产法理论研究的成果ㄛ将破产原因界定为※不能清偿到期债务ㄛ并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力?#20445;?#36825;一立法规定较好地满足了实践需要﹝同?#20445;?#26377;学者认为ㄛ法院在具体?#35270;蟾保?#36824;应预防当事人滥用破产申请权﹝

    ㄗ?#29275;?#20225;业的拯救与重整制度

    重整制度代表了破产法的国际发展潮流ㄛ也是近年来各国破产法研究的重点﹝中国破产法理论对于引进重整制度的认识比较?#24674;隆?/font>[11]对于重整制?#20161;视?#30340;?#27573;圾?#26377;学者建议将其?#35270;?#20110;所有企业ㄛ?#38534;?#20225;业破产法◎立法时考虑到重整程序历时较长ㄛ比较复杂ㄛ如?#35270;?#20110;所有企业类型ㄛ社会成本过高ㄛ也容易被滥用ㄛ损害债权人利益ㄛ最终确定重整程序仅?#35270;?#20110;企业法人ㄛ并?#23454;?#25918;宽重整原因ㄛ赋予人民法院对重整计划的司法裁量权﹝重整制度的引入填补?#23435;?#22269;商事法律制度的一个?#30651;蛅?#20351;破产程序以企业清算为主导逐步转向企业再生为主?#36857;?#30772;产制度和破产程序的基本法律理念得以改进和升华﹝

    ㄗ十ㄘ保险法的立法模式与价?#31561;?#21521;

    中国的▲保险法◎应采取怎样的立法模式ㄛ是制定统一的保险法?#25925;И员?#38505;合同与保?#25214;?#20998;别立法ㄛ财产保险合同与人身保险合同之※二分法§是坚守?#25925;?#25918;弃ㄛ是中国保险法发展四十年来?#24674;?#22791;受争议并直接决定中国保险制度基本架构的全局和核心问题﹝根据保险法规范实质内容的不同ㄛ可?#22253;?#20445;险法分为保险合同法和保?#25214;?#27861;﹝根据各国立法安排的不同ㄛ分为两种不同的立法体例或模式ㄩ其一ㄛ是合并立法体例ㄛ即将保险合同法和保?#25214;?#27861;规定在同一部法律之中?#40644;?#20108;ㄛ是分别立法体例ㄛ即分别制定保险合同法和保?#25214;?#27861;﹝从世界各国情况看ㄛ绝大多数国家采取分别立法体例ㄛ只有少数国家采取合并立法体例﹝中国的保险立法经历了从分别到合并的演变过程ㄛ清末开始的保险立法采取的本是分别立法体例ㄛ新中国成立后ㄛ国务?#21644;?#36807;制定▲财产保险合同条例◎和▲保险企业管理暂行规定?#32602;癸有?#20102;分别立法体例ㄛ但到1995年?#20445;?#25913;采合并立法体例ㄛ制定了统一的▲中华人民共和国保险法?#32602;?#21516;时?#21592;?#38505;合同和保?#25214;?#38382;题作出一并规定﹝这种改变本出于实用和便利的考虑ㄛ可降低立法成本ㄛ提高立法效率ㄛ然而它却引起了保险法理论的长期讨论﹝质疑者认为ㄛ这种合并体例并不科学ㄛ保险合同法属私法范畴ㄛ而保?#25214;?#27861;具有公法性质﹝从实?#24335;?#26524;而言ㄛ这种体例不仅给法律?#35270;?#21644;修正带来了困?#29275;?#20351;保险合同法的修订和完善遭遇瓶?#20445;?#21516;时也造成了法律制度之间的相互干?#29275;?#20351;得立法者在处理※保险合同分类§和※保?#25214;?#21153;分类§两类不同性质的问题?#20445;?#24444;此干?#29275;?#30456;互牵制﹝[12]

    保险法立法模式的另一具体问题是固守?#25925;?#25196;弃财产保险合同与人身保险合同的※两分法?#20445;?#21363;将保险区分为※对物的保险§与※对人的保险?#20445;?#24182;以此为标准将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同﹝这种分类?#20161;?#20013;国▲保险法◎的选择ㄛ也是传统保险法的一般立法体例﹝但这一分类的缺陷却随现代保?#25214;?#30340;发展和新型险种的日新月异而不断地显露ㄛ诸如医?#21697;?#29992;?#21592;?#38505;ㄛ到底是归入※寿险?#34987;故?#24402;入※财险§等问题ㄛ成为困扰各国保险经营和法律?#35270;?#30340;疑难问题﹝而保险法领域的许多争议问题ㄛ如保险损失填补原则及其衍生的代位﹜重复保险和保险竞合等ㄛ之所以长期争议不决ㄛ与财产保险合同与人身保险合同的基本分类有着内在的关系﹝为此ㄛ关于重新界定保险合同的分类ㄛ采用?#20843;?#22833;填补(补偿)保险合同§与※定额给付保险合同§之现代※二分法?#20445;?#24182;以此为基础设计保险合同法的规则体系ㄛ就成为保险法学的?#24674;志?#26377;代表性的主张﹝[13]

    三﹜商法四十年的发展轨迹和演进规律

    (一)追随和服务市场经济发展是中国商法的初心和使命

    社会主义市场经济?#23616;?#19978;是法治经济ㄛ※市场有效发挥作用的前提是必须具备合理而完善的法律制度ㄛ从而将社会经济活动中各个主体的权利﹜义务都纳入法律的调整?#27573;圾?#24182;通过明确的规范和?#38505;?#30340;秩序切实保障市场经济的正常运行?#34180;Ω14]市场经济形成和运行是商法存在的基础ㄛ没有中国的市场经济就没有中国的商法﹝商法直接反映着市场经济的要求ㄛ商法中的商事主体制度规范的是市场关系中生产者和经营者的组织形式和内外法律关系ㄛ商法中的商事行为规则调整的是市场交易行为和与此相关并为之服务的其他经营行为﹝追随和服务市场经济发展ㄛ确立市场主体地位ㄛ规范市场活动ㄛ协调市场主体的利益冲突ㄛ保护市场主体的合法权益ㄛ是中国商法与生俱来的初心和使命﹝改革开放四十年来ㄛ我国法律对市场经济的调整或市场经济法治化的重要途径是通过商事立法和商事法治实现的﹝我国市场经济每一步的重大发展和?#40644;?#37117;需要借助商法制度的设计ㄛ无不表现为商事法律制度相应的发展和?#40644;ヾㄐ?#25105;国民商事立法的一个基本特点是ㄛ立法始终?#21069;?#38543;着改革开放不断深化的进程而展开ㄛ与改革开放之间呈现出&相伴而行*的关系﹝§[15]※三十多年来ㄛ中国改革开放不断深化ㄛ经济体制由计划经济向社会主义特色市场经济逐步发展﹝在这一过程中ㄛ市场活力逐步被激发ㄛ阻碍商品交易的制度逐步被消除˙这一过程中ㄛ调整商品交易的法律制度逐步确立﹜完善﹝§[16]

    我国商事主体制度的演进最生动地展示?#23435;?#22269;市场经济逐渐形成和走向成熟的历程﹝在上个世纪七十年代末之前ㄛ我国的经济体制属于高度统一的计划经济ㄛ经济活动的主体主要是国营企业和集体企业ㄛ这种不?#26434;?#21033;为目的的企业组织也难以定性为法律上的商事主体﹝七十年代末﹜八十年代初起始的改革开放ㄛ孕育和造?#22303;?#20013;国的市场经济ㄛ也催生了新型的市场主体ㄛ首先国家?#24066;?#21644;促进个体经济的发展ㄛ个体工商户成为商事主体ㄛ国务院于1987年颁布了▲城乡个体工商业管理暂行条例◎﹝随着改革开放的深入ㄛ市场经济呼唤非公有制私营企业的加入ㄛ独资企业﹜合伙企业﹜有限责任公司﹜股份有限公司等传统企业形态在销声匿迹二十余年后得以重生并在新的市场环境下如雨后?#26680;?#33324;?#35813;?#21457;展ㄛ中国的商事主体立法紧密跟进ㄛ1988年颁布的▲私营企业条例?#26041;?#36825;三?#21046;?#19994;形式作为私营企业加以规定﹝此后ㄛ又分别对三?#21046;?#19994;单独立法ㄛ先后于1993年颁布了▲公司法?#32602;?#20110;1998年颁布了▲独资企业法?#32602;?#20110;1999年颁布了▲合伙企业法◎﹝与此同?#20445;?#30001;社会主义公有制的基本经济制?#20154;?#20915;定ㄛ全民所有?#30772;?#19994;﹜集体企业依然保持其在中国市场经济中的特殊地位ㄛ商事立法尊重现实ㄛ相应地先后制定了?#24230;?#27665;所有?#30772;?#19994;条例◎?#37117;?#20307;企业条例◎和?#24230;?#27665;所有?#30772;?#19994;法◎﹝由此ㄛ伴随中国市场经济体制的逐渐形成ㄛ中国商事主体制度的基本格局也得以确立﹝

    我国商事单行法的陆续颁布则直接地反映了市场经济的不断深入﹜成熟和阶段性发展的成就﹝市场经济的基本构成是市场主体与市场行为﹝市场主体的存在是市场经济运行的基本条件ㄛ由?#21496;?#23450;?#23435;?#22269;的商事立法首先起始于市场主体的立法﹝1979年制定的▲中外合资经营企业法◎是?#35270;?#24066;场经济对外开放的需要而最早出现的商事立法﹝此后ㄛ八十年代末﹜九十年代初的商事立法也都主要集中在商事主体上ㄛ它们分别是1986年的▲外资企业法◎﹜1988年的▲中外合作经营企业法◎和?#24230;?#27665;所有制工业企业法◎﹜1990年的?#26029;?#26449;集体所有?#30772;?#19994;条例◎和1991年的▲城镇集体所有?#30772;?#19994;条例◎﹝在市场经济活动中ㄛ海上运输?#20146;?#20026;古老的商事活动ㄛ也?#20146;?#20026;传统的商事关系ㄛ因而我国在商事主体立法之后ㄛ最先颁布的商事行为法是1992年的▲海商法◎﹝?#26412;?#26159;市场交易中最为典型的支付手段ㄛ保险?#20161;?#24066;场经济赖以进行的重要保障ㄛ也是一种特殊的交易行为ㄛ?#26412;?#21644;保险行为都是十分传统的商事行为ㄛ是国际通行的成熟法律制度ㄛ因?#21496;?#21313;年代中期即1995年ㄛ我国因应市场经济活动的需要ㄛ?#26174;?#22320;同时颁布了▲?#26412;?#27861;◎和▲保险法◎两部基本的商事单行法﹝而另外两部重要的商事单行法ㄛ?#30784;?#30772;产法◎和▲证券法◎则较晚制定ㄛ虽?#40644;?#20135;制度也是一个古老的法律制度ㄛ但在我国社会主义市场经济条件下ㄛ能否实行企业的破产ㄛ如何解决企业破产与劳动者保护和社会稳定之间的冲突ㄛ是一个历经反复研讨﹜多年论争ㄛ最终达成共识的重大法律抉择ㄛ围?#30772;?#20135;制度取舍发生的激烈争辩ㄛ?#26087;?#21363;反映出中国市场经济发展进入纵深阶段之后所面临的社会冲突ㄛ而▲破产法◎的最?#30651;餇性?#34920;明中国社会对市场机制的理性?#29616;?#21644;中国市场经济的日臻成熟﹝▲证券法◎的颁布更是中国市场经济进入更高阶段的标志﹝证券发行和交易是特殊的市场行为ㄛ证券市场具有特别的融资功能﹜投资功能和资源配置功能ㄛ它是发达市场经济的重要组成部分﹝改革开放初期的中国ㄛ根本没有证券交易和证券市场ㄛ而中国市场经济发展到九十年代中期ㄛ证券市场才应运而生ㄛ中国的第一部▲证券法◎也于1998年随之颁布﹝

    商法追随中国市场经济发展ㄛ四十年如影相随ㄛ亦步亦趋ㄛ※从商法的规范内容设定和体系结构调整来看ㄛ在商法形成与经济体制变动的关联性上ㄛ商法建设具有明显的体制跟?#26377;啥?#21363;经济体制的基本理念﹜主体结构和运作机制一旦发生改变ㄛ其体制变动力随?#21019;?#23548;到商法建构过程中?#34180;Ω17]※尤其是1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标之后ㄛ商事立法之活跃构成了当代中国私法进程的一道靓丽的风景ㄛ并对当代中国私法的发展做出?#21496;?#22823;贡?#20303;ㄐ薄?#22312;由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中ㄛ中国商法与其近代西方&前辈*一样ㄛ同样扮演着&开拓者和急?#30830;獢?#30340;角色ㄛ其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法ㄛ其重要性不应被忽视或者低估?#34180;Ω18]

    (二)改革与创新是商法四十年发展的永恒主题

    中国市场经济的高速发展和经济体制﹜市场机制的不断改革创新直接驱动着商法制度的变革﹝中国商法的四十年ㄛ也是商法制度不断演进的四十年ㄛ甚至可以说ㄛ四十年来中国商法始终处于改革模式ㄛ中国商事法律制度的改革永远都在路上﹝

    中国商法的创新性首先表现为商法体系结构鲜明的开放性和扩充性﹝与许多其他法律部门不同ㄛ中国商法并未形成一个固定的﹜封闭性的所谓完整体系和结构ㄛ相反ㄛ它的体系是开放性的ㄛ它的结?#25925;?#21160;态变化的ㄛ是根据市场经济发展需要不断调整和扩充的﹝这一特点恰好使中国商法※体现出与市场经济运行的高度契合﹝正是商法的价值理性和?#38469;?#29702;性使商法在保持相对稳定性的基础上ㄛ具有适时而变﹜不断创新的?#20998;呁?#20174;而使商法成为市场经济中最为活跃的法律﹝§[19]﹝按照传统的体系和结构ㄛ商法所涉法律领域主要是公司法﹜?#26412;?#27861;﹜保险法﹜破产法和海商法﹝然而ㄛ四十年来ㄛ新的商事关系层出不穷ㄛ中国商法的体系早已超越了传统商法的?#27573;圾?#21253;括证券法﹜投资基金法﹜信托法﹜期货法等先后成为商法体系的组成部分﹝随着新的业态和产业的不断出现ㄛ新型商事关系不?#26174;?#32946;产生ㄛ新的商法领域也在逐渐形成ㄛ如正蓬勃发展的电子商务关系及正在制定的电子商务法﹝

    其次ㄛ中国商法的创新性也表现在商法体?#30340;?#21508;商法领域法律制度和规范的不断?#40644;?#21644;更?#38534;?#22235;十年来ㄛ各商事单行法在首?#20255;?#24067;后ㄛ根据其所调整的商事关系的变化和对法律制度的需求ㄛ多次﹜不断地进行修改ㄛ包括全?#20013;?#30340;修订和部分条款的修正ㄛ这些修改?#26087;?#19981;仅是法?#21830;?#27454;的文字改变ㄛ许多更是重大法律制度的?#40644;?#21644;创新ㄛ是对?#25215;?#27861;律规范的重新设计﹝其中ㄛ修改最为频繁的是▲公司法◎和▲保险法?#32602;滿?#20844;司法◎于1993年首?#20255;?#24067;后ㄛ分别于1999年﹜2004年进行了两次修正ㄛ于2005年和2013年进行了两次修订˙▲保险法◎于1995年颁布后ㄛ分别于2002年﹜2014年和2015年进行了三次修正ㄛ于2009年进行了修订﹝▲证券法◎也是改革和创新较为?#24576;?#30340;法律领域ㄛ其于1998年颁布后ㄛ2004年修正一次ㄛ2005年修订一次ㄛ最新的立法修订从2014年开?#36857;?#27492;次修订力度甚大ㄛ涉及到证券市场一些基?#23616;?#24230;ㄛ尤其是证券发行制度的重大变革ㄛ只是由于2014年证券市场发生的剧烈动荡ㄛ导致此次▲证券法◎修订?#20004;?#23578;未完成﹝※商法调整市场经济中最活?#23613;?#26368;易变动的社会关系ㄛ决定了商法时时与时而变ㄛ与时俱进?#20445;活?#22312;过去的三十多年间ㄛ为顺应社会经济快速发展与变化的法律需求ㄛ我国以单行法形式先后颁行四十余部商法规范ㄛ不仅对于推动我国市场经济的飞速发展作用巨大ㄛ而且能够随着社会经济的快速变化而及时地修改增订ㄛ体现?#24605;?#24378;的?#35270;?#24615;﹜应变能力和强大的生命力﹝§[20]在所有商事单行法中ㄛ修改较少的是▲?#26412;?#27861;◎▲企业破产法◎和▲海商法◎﹝

    各商事单行法修改的差异直接反映了不同领域商事关系的活跃程度及其与法律制度的连带互动﹝与?#26412;?#21644;海商关系的高度稳定及其法律规则的高度成熟不同ㄛ公司﹜证券无疑是几十年来中国市场经济最为活?#23613;?#20805;满生机活力的领域ㄛ市场体制机制改革的?#20013;?#28145;入助推商事关系的日新月异ㄛ需要法律应对的现实问题也千变万化ㄛ由此必然驱动着公司和证券法律制度与时俱进的创新完善﹝虽然▲公司法?#21453;?/font>1993年颁布?#20004;?#19981;过二十余年ㄛ但却经历了前后四次连续的修订和修正﹝上个世纪九十年代前期制定的▲公司法◎本来已属较新的立法ㄛ但在快速变化的中国市场经济面前ㄛ经常显露出与丰富实践的冲突和脱节ㄛ尤其是进入二十一世纪的新时期后ㄛ▲公司法◎的滞后更为明显﹝由此ㄛ于2005年进行了一次全?#20013;?#30340;修订ㄛ对?#26102;局?#24230;和公?#23616;?#29702;制度作了根本性的?#40644;?#21644;创?#38534;?#32780;在时隔仅?#22235;?#20043;后ㄛ基于工商登记便利化改革的动机ㄛ于2013年再次修订▲公司法?#32602;?#23545;公司?#26102;局?#24230;进行了重新的设计﹝两次修订的中国▲公司法◎确有很多令人鼓舞和?#24352;?#30340;地方ㄛ它反映了立法者尊重中国现实﹜顺应国?#26159;?#21183;﹜敢于?#40644;?#21644;创新的立法智慧和魄力﹝而在所有的?#40644;?#21644;创新中ㄛ最为根本和重要的则是立法理念和指导思想的转变ㄛ是立法目标和价值选择上的重新认识和调整﹝这种?#40644;?#30340;意义最主要是以下两点ㄩ一是改变将▲公司法◎作为※治乱的法?#34180;?#31649;理的法§和※国企改革的法§等片面认识ㄛ将其作为对所有公司法律关系进行调整的市场主体的法ㄛ重视和强调▲公司法?#20998;?#35201;的目标之一应是鼓励投资﹜推动公?#26087;?#31435;ㄛ促进?#26102;?#24066;场发展和?#27604;晻?#25913;变了原▲公司法◎强调规范﹜限制和管理ㄛ而忽略支持﹜鼓励和引导的明显倾向ㄛ从限制投?#39318;?#21521;对各种投资主体投资行为的鼓励﹜对各种投?#39318;?#28304;的充分利用﹜对各种投资形式和投?#26159;?#36947;的开拓˙第二个重要的?#40644;?#26159;给公司以更大的自治空间ㄛ对公司法的强制性与任意性规范予?#38498;?#29702;界定ㄛ公司法改革的一个重要共识就?#20146;?#24847;和强调公司法规范的任意性ㄛ减少其强制性规范的?#27573;圾?#20174;片面﹜过度的控制和管理转向对企业经营自治的尊重﹜对运营效率的追求和对市场机制的有效运用﹝

    (三)主体法﹜行为法和监管法的融合是中国商事法律的基本构成

    在整个法?#21830;?#31995;中ㄛ每个部门法基?#26087;炩加?#20854;自身的规范结构或制度构成ㄛ中国商法四十年的发展不仅确立?#22235;?#23481;丰富的商法制度ㄛ而且形成了自己特有的主体法﹜行为法和监管法融为一体的制度构成﹝

    商事法规范首?#20161;?#20027;体法规范﹝商事法规范有的侧重于商事主体关系的调整ㄛ是谓商事主体法或组织法ㄛ主要内容是确认商事主体的法律地位ㄛ规定其?#30828;?#29983;到消灭整个过程的各种法律关系和活动ㄛ包括设立﹜变更和解散﹜名称﹜住所﹜经营业务﹜章程﹜权利能力和行为能力﹜财产结构和组织结构﹜成员的权利义务与责任﹜管理机构的组成及其职权﹜会计事务﹜盈余和财产分配等﹝中国商法最主要的部分是主体法规范ㄛ独资企业法﹜合伙企业法﹜公司法基本属于商事主体法ㄛ破产法实质是关于商事主体破产解散的程序性规范ㄛ究其性质亦可归属商事主体法﹝保险法中关于保险组织﹜证券法中关于证券经营机构﹜信托法中关于信托机构的规定在性质上也属于主体法规范﹝

    其次ㄛ行为法也是商法的重要规范﹝有的商事法规范侧重于商事活动的调整ㄛ是谓商事活动法或行为法ㄛ其直接调整具体的经营行为或商业活动ㄛ这?#24535;?#33829;行为不是发生在某一组织或团体内部ㄛ而是发生在不同组织或个人之间﹝合同法(包括买卖法)﹜代理法是典型的行为法ㄛ在商法的?#29238;?#20027;要单行法中ㄛ?#26412;?#27861;?#20146;?#20856;型的行为法规范﹝在其他商事单行法中ㄛ也有大量的行为法规范ㄛ如证券法中关于发行行为﹜交易行为的规定ㄛ保险法中关于保险经营行为的规定ㄛ银行法中关于信贷﹜结算行为的规定ㄛ信托法中关于信托经营行为的规定等ㄛ?#38469;?#20110;行为法规范﹝需要指出的是ㄛ商事单行法所规定的商事行为ㄛ并非一般的交易行为或合同行为ㄛ而是与特定主体的性质和组织特点密切联系ㄛ属于该特定主体特有的行为内容﹝

    其三ㄛ监管法也是?#25215;?#21830;事法的构成要素﹝在大陆法国家的传统商法中ㄛ并无或少有商事监管的法律规范ㄛ但在中国单行商事法的立法中ㄛ基于国家对特定商事领域经营活动管理的需要ㄛ在主要调整商事主体关系和商事行为的同?#20445;?#36890;常也对商事监管的问题一并作出较为完整的规定ㄛ其中包括监管机关﹜监管内容﹜监管程序﹜监管责任等ㄛ从而形成了中国商事法特有的构成部分ㄛ如保险法中关于保险市场监管的规定ㄛ证券法中关于证券市场监管的规定ㄛ银行法中关于银行业监管的规定等﹝对于这一部分法律规范的性质ㄛ在学术上存在着不同的解读ㄛ有的认为其属于行政法或经济法的规范ㄛ只是规定在商事单行法之中﹝[21]但从商法角度观察ㄛ它也属于商法规范ㄛ与普通行政法和经济法规范不同ㄛ它是对特定商事主体和商事行为进行特别监管的法律规范ㄛ具有调整特定商事关系的针对性和特殊性ㄛ构成该领域整个法律制度体系不可?#25351;?#30340;组成部分﹝※现代商法强制性规范最大的特征是所谓的&商法公法化*?#20445;活?#31169;人强制机制的失灵不断?#29616;堧?#22240;此国家开始作为国家利益和社会利益的维护者ㄛ对商业发展进行监督管理?#20445;活?#30417;督性商法强制性规范是现代商法的显著特征ㄛ显现了国家意志在商法规范中的新作用?#34180;Ω22]※在商法范畴ㄛ其实不乏旨在实现宏观调控的法律规范﹝§[23]商法中特定监管规范与其他主体规范和行为规范的融合ㄛ这种三位一体或诸法合体的结构恰好成为中国商事单行法的典型构成ㄛ成为商法不同于其他许多法律部门的鲜明特点﹝可以清楚地看到ㄛ中国商事单行法并非?#32454;?#20381;照传统法律部门的分工和性质制定ㄛ而?#21069;?#29031;特定商事领域法律调整的需要构建﹝

    在商法的基本体系中ㄛ不同商事单行法呈现出不同的规范构成ㄩ公司法主要表现出主体法的属性?#40644;本?#27861;﹜海商法主要表现出行为法的属性?#40644;?#20135;法既可定性为商事主体破产解散阶段的主体法规范ㄛ?#37096;?#23450;性为关于破产解散与清算的特殊行为规范˙保险法﹜证券法﹜信托法﹜期货法﹜运输法和银行法则表现出主体法﹜行为法与监管法三类规?#24230;?#20026;一体的典型构成ㄛ正在制定的?#20828;?#23376;商务法(草案)◎亦是如此ㄛ依循此一立法模型ㄛ未来面向任何新兴商事领域的单行立法都可能呈现这样的规范结构﹝由此可见ㄛ无论传统商事立法的制度构成怎样ㄛ无论对?#20013;?#21830;法规范的性?#39318;?#22914;何的解读ㄛ都不能否定中国商事法客观上已经形成了自己特有的规范构成ㄛ这是基于对特定法律关系进行综合调整?#21576;?#32780;为的制度设计ㄛ也是超越传统法律性?#26159;?#38548;和部门樊篱而进行的立法安?#29275;?#24688;是中国特色法?#21830;?#31995;中商法所具有的亮点﹝

    (四)对境外商法的兼收并蓄和国际化是中国商法发展的重要路径

    在所有法律部门中ㄛ商法公认是国际性较为?#24576;?#30340;法律部门﹝商法的国?#24066;杂?#23458;观的原因铸就ㄩ其一ㄛ商法以调整商事关系为对象ㄛ而不同国家的商事关系具有普遍的共性ㄛ商法不能不反映和尊重商事关系的客观规律和要求?#40644;?#20108;ㄛ商事关系?#26087;?#20063;具有一定的国际性ㄛ许多商业活动都跨越国界ㄛ各国经济日益紧密联系ㄛ并趋向世界经济体系的形成ㄛ各国在本国商事立法方面都注意坚持一般的科学原理并保持与其它国家商事法的协调和衔接﹝※商法的国际性趋同结果ㄛ是商法历史发展所致ㄛ也是国家努力的方向?#20445;活?#20174;商法的发展历程来看ㄛ商法经历了&国际法〞国内法〞国际法*的发展循?#32602;?#19990;界商法目前正处于再次国际化的阶段﹝§[24]商法的国际性在中世纪商法中就已经有所体现ㄛ尽管其地域主要限于?#20998;?#21508;国ㄛ伯尔曼曾说ㄩ※十一世纪晚期?#38498;鞶?#21830;法上的各种权利和义务在地方?#35270;?#20013;变得更加统一﹜更加普遍ㄛ而较少差异﹜?#27493;?#23569;歧视﹝这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性﹝§[25]二十世纪以来ㄛ随着全球化的深入ㄛ几乎每个国家都在参与国际的分工与合作ㄛ商法的国际化程度日益提高﹝大量有关商事活动的公约得以订立ㄛ例如1930年▲统一汇票本票法公约◎﹜1946年▲统一国际货物买卖公约◎﹜1990年▲国际贸?#36164;?#35821;解释通则◎及欧盟制定的▲?#20998;?#20844;司法◎等等﹝受上述公约的影响ㄛ各国在制定本国商法时往往对其加以吸收﹝同?#20445;?#19968;国商法的成功制度?#19981;?#36805;速为各国所借鉴ㄛ导致各国商法的趋同ㄛ进一步促进了商法的国际性﹝

    中国商法的四十年也是借鉴和吸收境外商法先例和经验的四十年﹝中国在商事法律制度的发展方面ㄛ不仅是极富探索精神的创新者ㄛ也是先进商法理念制度十分理性的识别者和最虔诚的追随者﹜效仿者﹝应该承认ㄛ改革开放前的中国ㄛ在长期计划经济的土壤上ㄛ几乎不存在现代商法制度生长的条件ㄛ新中国建国初期残存的部分商法规范也随着私营企业的取缔而消失殆尽ㄛ改革开放后的商法制度几乎是在一穷二白的基础上建立的﹝如果说ㄛ中国其他法律制度的建立主要是对原有法律制度的?#25351;?#21644;对自身实践经验的总结ㄛ那么中国商法制度的建立更主要的是倚重对境外现成制度的借鉴和引进﹝由大陆法的传统所决定ㄛ中国商法尤其是改革开放前期的中国商法最主要的参照对象无疑是?#20998;?#22823;陆法国家和日本的商事立法ㄛ但?#25215;?#21830;事立法以及改革开放后期商事立法的发展则更多地受到美国等英美法国家的影响﹝改革开放后最早制定(1979年)的商事主体法▲中外合资经营企业法◎以及后来出台的▲中外合作经营企业法◎和▲外资企业法◎就是以德国有限公司法和?#20998;?#22269;家的外资法为蓝?#23616;?#23450;的﹝中国第一部▲公司法?#21453;?#22522;本概念到体系结构再到具体规范基?#26087;?#26159;经?#21830;?#28286;地区※公司法§的途径仿效以日本和德国为代表的欧陆公司法制定﹝▲?#26412;?#27861;◎▲海商法◎▲企业破产法◎也大致如此﹝但▲证券法◎和▲信托法◎则主要借鉴和参?#23478;?#32654;国为代表的英美商法制度ㄛ其原因显而易见ㄛ美国和英国有世界最为发达的证券市场和最为丰富完善的证券法律规范ㄛ信托法律制度更是英美法的创制和专长﹝

    中国商法对境外商法的借鉴和追随ㄛ不只是发生在商事单行法的初创阶段ㄛ也贯穿在商法不断修订完善的过程之中﹝实际上ㄛ制度的改革和创新?#24674;?#26159;各国商法发展的基本趋势ㄛ近几十年的全球化?#39034;?#21152;剧了世界各国在贸?#20303;?#25237;资﹜?#38469;?#31561;方面的国际竞争ㄛ这?#24535;?#20105;进一步反映在市场规则上ㄛ则形成了各国营商环境尤其是商事法律制度的竞争ㄛ竞争的方向就是?#27492;?#30340;制度最佳ㄛ谁的规则最?#29275;?#35841;能为投资者和经营者提供最好的营商法律环?#22330;恢?#22362;持改革开放的中国?#21576;?#32780;为ㄛ自觉和不自觉地融入了商事法律制度的国际竞争ㄛ密切关注和跟踪各国商事法律的最新发展ㄛ深入?#27835;?#21644;比较各国制度变革的优劣得失ㄛ吸收和采纳各国商事立法和理论发展的最新成果ㄛ以此作为中国商法进取完善的不竭动力﹝例如ㄛ2005年▲公司法◎修订对公?#23616;?#24230;进行的重大改革和?#40644;?#38500;个别制?#20161;?#20110;中国?#26434;?#30340;制度创新之外ㄛ大都是受境外公司法改革的启发和驱动ㄛ其中包括对一人公司的承认﹜法人格否认制度的建立﹜公司最低?#26102;径?#30340;大幅降低﹜公司股份的合法回购﹜累积投票制的实行﹜异议股东股份收买请求权的规定﹜公司僵局时的司法解散请求权﹜股东代表诉?#31232;?#29420;立董事制度﹜职工监事的设置等﹝2005年▲证券法◎修订中的证券发行上市保荐制度﹜证券投资者保护基金制度﹜上市公司管理层的诚信义务等制度的改革更是直接导源于美国证券法的变化﹝

    可以不无?#26223;?#22320;评价ㄛ中国商法对境外制度的吸收和借鉴充分地展现了中国商事立法开明﹜谦逊的心态与宽阔﹜远大的视野和坦?#30784;?#21253;容的胸?#22330;?#36825;种兼收并蓄不受大陆法?#25925;?#33521;美法的限制ㄛ不分西方发达国家?#25925;?#21457;展中国家ㄛ即使韩国﹜新加坡这样小国的商法制度ㄛ也是我们研究借鉴的对象ㄛ只要其制度先进且适合中国国情ㄛ都可以拿来我用﹝令人欣慰的是ㄛ在商事法律制度的引进上ㄛ中国并未出现在其他领域曾有过的坐井观天和?#20272;?#33258;大ㄛ并未发生对境外制度和理念的盲目排斥和否定﹝相反ㄛ如同?#38469;?#24341;进一样ㄛ现代商法制度像先进?#38469;?#19968;样?#36824;?#27867;地﹜甚至整体性地引进﹜消化﹝?#27604;誨?#20013;国对境外商法制度的引进绝非盲目地照抄或?#30651;嶂?#19981;是囫囵吞枣ㄛ而是对其功能效果进行理性?#27835;?#21518;根据中国国情进行的科学取舍ㄛ因而也最大限度地避免了制度引进和移植中的水土不服和排异反应﹝作为市场经济制度的后来者ㄛ中国商法没有太多的传统束缚和历史包袱ㄛ反而获得了博采众家之长的后发优势﹝中国既有商法制度与各国先进商法规则的融合互?#25925;?#20854;成为现代先进商法制度的代表者和商法制度国际化的引领者﹝

    四﹜中国商法的未来展望

    追昔抚今ㄛ中国商法四十年成?#31361;?#29004;ㄛ不仅在中国法律制度发展中业绩卓著ㄛ而且已经跃居和傲立世界商法制度发展的前沿ㄛ对于中国改革开放的巨大成功ㄛ对于中国市场经济的健康稳定的发展ㄛ对于中国特色社会主义法?#21830;?#31995;的形成和完备ㄛ中国商法举足轻重﹜功不可没﹝

    然而ㄛ金无足赤ㄛ冷静观察和理性?#27835;?#20013;国商法的现状ㄛ依然可以看到中国商法存在的明显缺憾和不足﹝首先ㄛ商事法律制度自身体系化﹜科学化不足﹝在形式理性上ㄛ商法与民法差距甚大ㄛ体系化的程度也难望民法之项?#22330;?#20854;次ㄛ商法规范有缺位和?#30651;住?#23545;?#25215;?#21313;?#31181;?#35201;的商事关系和商事问题缺少相应的法律规制ㄛ如商事能力制度﹜营业与营业转让制度等﹝再次ㄛ商事立法存在散乱﹜重复和冲突的现象﹝由于各单行法多是由不同部门分别提出草案并在此基础上制定的ㄛ彼此之间缺少必要的协调和沟通ㄛ由此出现对相同法律问题的重复立法和不同立法之间的相互冲突ㄛ如各部门和各地方出台的黑名单制度等﹝其四ㄛ商事立法层?#26410;?#20301;ㄛ效力不足﹝作为调整商事关系的许多法律规范ㄛ?#23621;?#30001;全国人大制定ㄛ但却长期在行政法规甚至是部门规章的立法层次上低位运行﹝[26]

    中国商法存在的缺憾正是其未来发展的巨大空间ㄛ消除这些缺憾和不足恰是商法制度继续前行的导向和目标追求﹝除?#24605;?#32493;丰富﹜完善和发展商法各个领域的具体法律制度和规则外ㄛ对整个商法制度的体系安排和顶层设?#24179;?#26159;中国商法未来发展的重大使命﹝在我国目前的市场经济法?#21830;?#31995;中ㄛ商事立法的体?#31561;?#38519;极其明显﹝与商法相比ㄛ我国民法早已形成基本完备的体系ㄛ此前就有一部统领全部民事法律的▲民法通则?#32602;?#30446;前又正在编纂民法典﹝而商法迄今为止ㄛ陆续颁布的都是单行商事法ㄛ总纲性商法规范极为欠?#20445;?#26356;无法形成合理的体系ㄛ缺少一部类似▲民法通则◎﹜规定一般商事法律制度﹜统领整个商法领域立法的系统性法律文件ㄛ※商事部门法因总纲性商法规范的缺失而无法形成有效的商法理念与原则ㄛ从而未能在商法中形成有效的弥补成文法漏洞的法律机制﹝§[27]整个商事立法处于完全的零散化﹜碎片化状态ㄛ与部门法应有的体系化﹜科学化的要求相距甚远﹝?#21592;?#22823;陆法传统的法典化体系构成ㄛ在刑法﹜民法﹜行政法﹜诉讼法等几大并立的部门法中ㄛ也只有商法部门缺少统领性的一般立法﹝在我国社会主义法?#21830;?#31995;中ㄛ作为四梁八柱的其他基本法?#23478;?#32463;制定齐备ㄛ明显欠缺的就是商事基本法﹝由此ㄛ为贯彻落实▲中共中央关于全面?#24179;?#20381;法治国若干重大问题的决定?#32602;?#20026;实现民法典的立法初衷和主要目的ㄛ为加强市场经济法律制度建设而编纂的民法典ㄛ不能不对商事立法给予特别的重视和科学的布局安排﹝

    在我国商事单行法的基本立法格局之下ㄛ在已经颁行的各个部门商事法的基础上ㄛ制定一部一般性﹜统领性的▲商法通则?#32602;?#19981;仅是健全和完善社会主义市场经济法?#21830;?#31995;的需要ㄛ同时也与我国目前经济和社会发展的各种现实需要高度契合ㄛ应当作为我国进入新时代后的一项重要立法予以规划安排﹝近年来ㄛ学界大量丰富的深入研究表明ㄛ▲商法通则◎的制定不仅可以针对性地弥补上述商法制度存在的缺憾ㄛ有效地实现商事法律制度自身的体系化﹜科学化ㄛ填补我国商事法律规定的不足ㄛ协调和消除相关法律制度之间的矛盾与冲突ㄛ合理提升商法规范的立法位阶ㄛ确保商事法律应有的法律效力和权威ㄛ而且对于我国完善市场经济法?#21830;?#31995;ㄛ进一步?#24179;?#28145;化商事制度的改革ㄛ加强营商环境的法治化建设ㄛ建立商事信用法律制度ㄛ实现※大众创业﹜万众创?#38534;保?#23436;善产权保护﹜弘扬?#21028;?#20225;业家精神ㄛ助力?#24179;齱?#19968;带一路§发展战略等ㄛ更有着直接﹜对应﹜充分的效用﹝▲商法通则◎的制定已成我国民商法制发展的当务之需和之?#20445;?#22914;果说民法典编纂对民事立法是锦上添花ㄛ那?#30784;?#21830;法通则◎的制定对商事立法就是雪中?#21534;縑?#21516;?#20445;?#25105;国民商立法体系最富创新的立法安排和?#24576;?#29305;色之一恰是▲商法通则◎的制定ㄛ它将使商事立法的中国特色表现得更为鲜明ㄛ也是中国商事法律制度未来发展的最新期待﹝

    ▽注释▼ *作者单位ㄩ中国政法大学民商经济法学院﹝

    [1]参见张谷ㄩ▲商法ㄛ这只寄?#26377;愓炕?#20860;论商法的独立性及其特点?#32602;活?#28165;华法治论衡◎2005年第2期﹝

    [2]2002年最高人民法院颁布▲关于审理企业破产案件若干问题的规定◎﹝2003年最高人民法院颁布▲关于审理期货纠纷案件若干问题的规定◎▲关于证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定◎﹝

    [3]赵磊﹜谢晶ㄩ▲改革开放以来商法学研究回顾﹜现状与展望?#32602;活?#21326;东政法大学学报◎2017年第2期﹝

    [4]梁鹏ㄩ▲依法治国语境下的商法建设?#32602;活渡?#19996;青年政治学院学报◎2015年第4期﹝

    [5]于莹ㄩ▲中国特色的社会主义商法学理论研究?#32602;活兜?#20195;法学◎2013年第4期﹝

    [6]参见赵旭东主编ㄩ▲商法学?#32602;?#39640;等?#36867;?#20986;版社2015年版ㄛ第235?#22330;?/span>

    [7]2015年12月第12届全国人大常委会第18次会议审议通过▲关于授权国务院在实施?#21892;?#21457;行注册制改革中调整?#35270;?#26377;关规定的决定(草案)的议?#28014;罚?#25480;权国务院可以根据?#21892;?#21457;行注册制改革的要求调整?#35270;譁中小?#35777;券法◎关于?#21892;?#26680;准制的规定ㄛ对注册制改革的相关制度作出具体安排﹝

    [8]参见张世君ㄩ▲破产重整制度的理论基础研究?#32602;活?#35199;部法学评论◎2010年第1期﹝

    [9]参见许德风ㄩ▲论个人破产免责制度?#32602;活?#20013;外法学◎2011年第4期﹝

    [10]参见韩长印ㄩ▲破产原因立法比较研究?#32602;活?#29616;代法学◎1998年第3期˙易仁涛ㄩ▲论我国破产原因之完善?#32602;活?#27827;?#40092;?#25919;法管理干部学院学报◎2011年第4期﹝

    [11]参见王欣新ㄩ▲重整制度理论与实务新论?#32602;活?#27861;律?#35270;?012年第11期﹝

    [12]参见樊启荣ㄩ▲中国保险立法之反思与前瞻〞〞为纪念中国保险法制百年而作?#32602;活?#27861;商研究◎2011年第6期﹝

    [13]同前注[12]ㄛ樊启荣文﹝

    [14]赵万一﹜赵吟ㄩ▲论商法在中国社会主义市场经济法?#21830;?#31995;中的地位和作用?#32602;活?#29616;代法学◎2012年第4期﹝

    [15]柳经?#24120;滿?#27665;商事法?#21830;?#31995;化及其路径选择?#32602;活?#27827;南财经政法大学学报◎2014年第6期﹝

    [16]同前注[3]ㄛ赵磊﹜谢晶文﹝

    [17]陈甦ㄩ▲商法机制中政府与市场的功能定位?#32602;活?#20013;国法学◎2014年第5期﹝

    [18]同前注[15]ㄛ柳经纬文﹝

    [19]同前注[14]ㄛ赵万一﹜赵吟文﹝

    [20]李建伟ㄩ▲制定商法通则的缘起及其立法价值的再认识?#32602;活?#31038;会科学战线◎2015年第12期﹝

    [21]参见童列春﹜白莉莉ㄩ▲商法的现代嬗变与误读〞〞与史际春﹜姚海放先生商榷?#32602;活?#27494;汉理工大学学报◎(社会科学版)2005年第6期﹝

    [22]姜燕ㄩ▲商法强制性规范中的?#26434;?#19982;强制〞〞以历史和类型的双重角度?#32602;活?#31038;会科学战线◎2016年第8期﹝

    [23]同前注[17]ㄛ陈甦文﹝

    [24]范健ㄩ▲民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究?#32602;活?#20013;国法?#21892;?#35770;◎2017年第1期﹝

    [25][美]哈罗德•J•伯尔曼ㄩ▲法律与革命?#32602;?#36154;卫方等译ㄛ中国大百科全书出版社1993年版ㄛ第416?#22330;?/span>

    [26]参见赵旭东ㄩ▲●商法通则△立法的法理基础与现实根据?#32602;活都?#26519;大学社会科学学报◎2008年第2期﹝

    [27]王建文ㄩ▲中国?#20013;?#21830;法体系的缺陷及其补?#20154;?#36335;?#32602;活?#21335;京社会科学◎2009年第3期﹝

    ▽期刊名称▼▲法学◎▽期刊年份▼ 2018年 ▽期号▼ 8

    评论▼ ▽加入收藏夹▼▽关闭
     
     

       
     
    赵旭东ㄩ改革开放与中国商法的发...
    刘尚希ㄩ财政改革四十年的深层逻...
    刘世锦?#20309;?#22686;长关键是打破体制政...
    贺雪峰ㄩ改革开放以来国家与农民...
    巴曙松 等ㄩ从金融监管变革回?#27425;?..
    蔡昉:经济全球化潮流不可阻挡
    许耀桐ㄩ无产阶级为?#35009;?#35201;争得民...
     



    查看>>所有评论
     
     

    京ICP备06025827号  京公网安备110102006329    电话ㄩ010-82997384转813  EMAIL:[email protected]

    版权所有:胡耀邦史料信息网  免责声明 

    本网站署名文章仅代表作者个人观点和立场ㄛ不代表本站观点和立场﹝
    本网站为公益性网站ㄛ如作者?#21592;?#32593;站发表其作品有不同意见ㄛ请立即和我们联系﹝
     
    碩控11恁5軗岊芞