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    趙旭東:改革開放與中國商法的發展
    作者:趙旭東      時間:2018-09-21   來源:法學
     

    【摘要】 改革開放后中國商法四十年的發展大致可以分為恢復期、發展期、完善期三個階段。商法的地位、范圍,公司自治與法律強制,公司資本與公司治理,證券信息公開與投資者保護,票據無因性與票據抗辯,破產法理念與企業重整,保險法的立法模式與價值取向等,既是商法各領域四十年發展的核心問題和發展線索,也可從中一窺商法四十年的發展歷程和概貌。商法四十年的發展表明:追隨和服務市場經濟發展是中國商法的初心和使命;改革與創新是商法四十年發展的永恒主題;主體法、行為法和監管法的融合是中國商事法律的基本構成;對境外商法的兼收并蓄和國際化是中國商法發展的重要路徑。制定《商法通則》來統領商事立法體系則是體現中國特色的未來立法趨向。

    【中文關鍵詞】 改革開放;中國商法;階段成就;核心問題;發展規律

    回眸歷史,從二十世紀七十年代末開始,中國商法伴隨著改革開放的歷程已經走過了四十年的歷程。無論對于一個國家法律的歷史,還是對于一個具體法律制度的歷史,四十年都難說很長,但對于中國商法來說,這卻是成就輝煌、精彩紛呈的四十年。在短短的四十年間,中國商法從形成、發展到成熟,經歷了一個法律部門和法律制度演變的全部過程。現今的中國商法已經成為中國特色社會主義法律體系重要的組成部分,成為充滿生機活力、日趨成熟完備的法律領域,成為與中國市場經濟相伴前行的推動者和守護者,成為世界現代先進商法制度的代表者和商法制度國際化的引領者。

    一、中國商法四十年中各階段的發展成就

    如果不切斷歷史,中國商法可以追溯到1904年清末法律改革制定的《欽定大清商律》。《欽定大清商律》作為強國富民之利器的橫空出世,開始了中國商法的艱難之旅。有人認為,過去一百年的中國社會成為各主要法律體系的試驗場。[1]中國商法經歷了清末、中華民國、中華人民共和國三個歷史時期,百感滄桑,往事并不如煙。一百年前,中國被動打開國門的同時,也拉開了中國商法的序幕,1978年改革開放則成就了中國商法再次從復興走向繁榮。

    改革開放前的三十年,中國商法處于失語狀態。改革開放后的四十年,既是中國經濟體制改革不斷深入的四十年,也是中國商法從無到有、從稀缺到繁榮的四十年。回顧中國商法四十年的發展軌跡,參照經濟體制改革的重大歷史坐標,大致可以劃分為三個階段:第一個階段自七十年代末至九十年代初,為中國商法的恢復期;第二階段自1993年《公司法》的制訂至2005年左右,為中國商法的發展期;第三階段自2005年《公司法》修訂至今,為中國商法的完善期。

    (一)1979年至1993年:中國商法的恢復期

    1978年十一屆三中全會的春風,融化了中國民商法領域的思想堅冰。十一屆三中全會提出了民主建設的制度化、法律化,確立了對外開放的政策。1979年沿海經濟特區開始建立,其作為改革開放的窗口吸引外來投資,中國封閉式計劃經濟體制被打破。1984年提出建立有計劃的商品經濟,國有企業改革開始啟動,從放權讓利到承包經營再到兩權分離,改革的嘗試逐漸涉及到產權制度。十三屆四中全會以后,我國在總體上實行了計劃經濟與市場調節相結合的經濟體制和運行機制。

    這一時期由于商法理論準備的空白,商事立法多依附于國家政策而顯現出較強的應對性。為確立對外開放、引進外資的政策,涉外商事立法先行一步,于1979年頒布《中外合資經營企業法》,1986年頒布《外資企業法》,1988年頒布《中外合作經營企業法》。國有企業改革的啟動也推動了以所有制為標準的商事主體法的制訂。1988年頒布《全民所有制工業企業法》《私營企業暫行條例》,1990年頒布《鄉村集體所有制企業條例》,1991年頒布《城鎮集體所有制企業條例》。《民法通則》頒布后,確立了法人制度,1988年頒布《企業法人登記管理條例》。同時,1986年頒布《企業破產法(試行)》,為全民所有制企業建立了退出機制。

    對外開放和對內搞活的政策導向在整個八十年代和九十年代初的商事立法中起到了決定性的推動作用。但該時期的商事法律政策性有余、法理性不足,針對性有余、體系化不足。同時,外資企業法和內資企業法并存、以所有制標準確立商事主體制度雖具有當時歷史條件下的合理性,但并非中國商事立法最終的科學設計。

    (二)1993年至2005年:中國商法的發展期

    1992年黨的十四大明確確定經濟體制改革目標為社會主義市場經濟。至此,社會主義市場經濟體制在我國成為自覺、主動的歷史進程,結束了計劃和市場誰主沉浮之爭,國有企業改革進一步深入。1993年十四屆三中全會提出要進一步轉換國有企業經營機制,建立產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度。與此同時,中國積極加入世界貿易組織,并于2001年正式成為組織成員。

    市場經濟的發展亟需商事立法的規范,自九十年代以來,商事立法駛入高速行駛的快車道。現代企業制度的建立直接推動了1993年《公司法》的頒布。圍繞《公司法》,1994年頒布《公司登記管理條例》,1996年頒布《公司注冊資本登記管理暫行規定》。為發展金融,1995年頒布《保險法》《票據法》,1998年頒布《證券法》,1999年頒布《期貨交易管理暫行條例》,2001年頒布《信托法》,2003年頒布《證券投資基金法》。為鼓勵個人投資,1997年頒布《合伙企業法》,1999年頒布《個人獨資企業法》。隨著企業改制的深入,最高人民法院在2002年公布《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》。此外,最高人民法院還就審理破產案件、期貨糾紛、證券市場虛假陳述民事賠償案件出臺了特別規定。[2]

    1993年至2005年的商事立法繁榮得益于市場經濟的發展。商事主體法打破了先前以所有制標準劃分的立法模式,通過《公司法》基本建立了以責任形式和資本構成為區分標準的商事主體制度。商事行為法也伴隨資本市場改革和金融體制改革而頒布,我國商法體系的基本框架在此階段已經基本構建形成。“在我國這一商事法律體系的創制時期,無論商事立法抑或商法學的研究,確實均得到前所未有的飛速發展,商事立法的速度與規模,商法學研究的深度與廣度,均是前一‘過渡期’所無法比擬的。”[3]

    (三)2005年至今:中國商法的完善期

    2003年十六屆三中全會決定進一步完善社會主義市場經濟體制,改革資本市場、金融市場,市場經濟體制改革繼續向縱深方向發展。而在改革開放初期制定的《公司法》《證券法》《企業破產法(試行)》《保險法》,由于制定時尚受很多舊有觀念的束縛,制度設計也傾向保守,經過十幾年的實施,日益暴露出與市場經濟實踐的不和與沖突,需要及時進行調整、修訂和完善。由此,這一時期的商事立法更為注重在總結實踐經驗、借鑒國外立法成果基礎上,對商法制度進行體系化和深度化的完善。與先前強調“有法可依”相比,更加注重法律自身的質量以及各個法律部門之間的協調性。最高人民法院也更加注重總結司法審判實踐中的問題,及時彌補立法中的漏洞。

    最令人矚目、對中國整個商法制度發展產生深遠影響的當屬《公司法》的兩次修訂和深度改革。2005年10月《公司法》修訂的內容主要集中在公司法的兩大支柱制度上,即資本制度和公司治理。2013年,全國人大對《公司法》又進行了一次新的修訂,這次修訂主要針對資本制度,是在2005年資本制度改革基礎上的又一次突破。兩次《公司法》修訂都是在理論突破的基礎上,科學總結《公司法》多年的實踐經驗,借鑒了各國公司法改革的最新成果,努力尋求制度創新,并形成和體現出反映時代要求的鮮明立法目標和價值取向。

    與《公司法》的修訂聯動,另一重要的商事部門法——《證券法》也于2005年10月同步進行了一次全面的修訂。這次修訂著眼于證券市場的長期發展,對原有法律規則進行了大量的調整和改進,其中主要是通過靈活性的立法條款去除阻礙證券市場發展的法律障礙,完善和細化證券活動的行為規則,完善和強化了信息披露的義務和法律責任,加強了投資者保護和證券監管等。這一法律的修訂實現了資本市場的多維度制度創新和嚴格化監管,推動了股權分置改革等資本市場深層次問題的解決,有效地保障了資本市場的跨越式發展。

    《保險法》的修訂更為頻繁,從2009年到2015年,全國人大常委會對《保險法》進行了四次修訂,其內容涉及拓寬保險公司業務范圍和保險資金運用渠道,完善保險市場主體管理制度,完善保險合同法律規范,切實保護被保險人合法利益,強化保險監管手段,完善監管相關法律程序等。多次修訂的指導思想和原則也十分清楚,就是要簡政放權、轉變政府職能,優化保險市場監管,對保險業放開前端管制,加強事中事后監管,把握保險業的發展趨勢,為保險業的改革創新預留法律空間。

    《企業破產法》的制定和頒布是這一時期商法發展的又一重大事件。此前,雖由1986年的《企業破產法(試行)》和《民事訴訟法》規定的破產還債程序確立了中國破產制度的基本架構和規則,但相當簡陋和粗糙。使中國破產制度得以成熟和完善的正是2006年制定頒行的《企業破產法》,該法借鑒國外先進破產法律制度,充分體現了中國特色,尤其是適應了中國加入WTO的要求,相比原有的破產制度,創設了破產管理人制度、企業重整制度等新的破產制度,對原有破產制度做了廣泛、系統的整合和完善,包括破產原因、債權人會議、破產財產、破產債權、逃廢債務的預防、破產和解、債務清償順序等。另一方面,根據我國特殊國情,對破產企業職工權益保護、國有企業破產等重大問題作出了特別規定。

    此外,2006年還頒布了《合伙企業法》,這使中國所有類型的商事主體都有了單獨的法律加以規制,并首次創制了有限合伙和特殊的普通合伙形式。至此,中國商事主體的立法體系已經基本完備。

    與商事立法同步發展的是商事司法和司法解釋,商法實施的重要方面是司法適用,由于商事立法的原則性和概括性,其無法完全滿足司法實踐中解決商事糾紛的需求,“在這種情況下,法律解釋就成為完善商法的重要措施”,“商事解釋是制定和修改法律之外的另一種規則創制方法”,“與法律修改相比,商事法律解釋的意義并不遜色,其應當成為商法建設的重要領域”。[4]為了準確理解和適用商法規范,統一司法裁判的尺度和標準,最高人民法院從2006年起,幾乎在每一個商事部門法,包括公司法、破產法、保險法、票據法、證券法等制定或修訂后,都進行相應的司法解釋,并且根據輕重緩急對每一法律所涉問題階段性地分別出臺系列性的司法解釋。這些司法解釋既是司法實踐經驗的總結,也是對我國商法制度的進一步細化和發展。

    大量調整商事關系的行政法規和行政規章是商法的又一重要淵源,也是商法不斷豐富和走向成熟的突出表現。在我國各法律部門中,難有其他部門法像商法一樣有如此多的行政法規和規章。每一商事單行法,基本上都有相應的行政執法或監管機關,如《公司法》的主要執法機關是工商部門和證監會,《保險法》和《票據法》的主要執法機關是銀保監會。由此,在每一商事單行法頒布后,國務院和有關行政機關都會為實施該法配套出臺一系列的行政法規或規章,如2013年《公司法》修訂后,當時的國家工商總局即出臺了新的《公司登記管理條例》《公司注冊資本登記管理規定》等;2005年10月《證券法》修訂后,中國證監會即先后出臺了《上市公司證券發行管理辦法》《首次公開發行股票并上市管理辦法》《證券發行與承銷管理辦法》《上市公司股東大會規則》等;原保監會出臺的規章也有《保險公司管理規定》《保險專業代理機構監管規定》《再保險業務管理規定》等。就中國商法規范的構成而言,商事單行法確立的只是各商事法律的基本制度和架構,而具體的行為規范和操作性規則是通過大量行政規章予以規定的。以商事單行法為基本框架、以行政法規為細致內容和施行規范、以司法解釋為裁判規范,正是中國商法特有的法律結構和規范構成,由此形成了各商法領域較為完備、縝密、科學的制度體系。

    二、貫穿中國商法四十年發展的十大核心問題

    放眼中國商法的四十年,商法實踐取得舉世矚目的輝煌成就,商法理論獲得廣泛豐富的研究成果。俯瞰中國商法的整個領域,有太多的法律制度得以建立和形成,有無數的法律問題被不斷地探索和解決。要對四十年的中國商法進行全面的梳理和總結,要將這一歷史時期的所有商法理論與實踐問題都加以歸納和分析,是任何一篇學術論文都力所不及的任務。但精選并凝練商法發展進程中的一些重大、核心、主線或全局性的理論和實踐問題并給予精到的分析,卻可以達致綱舉目張、一覽全局之觀察效果。為此,本文試圖通過以下十大問題展現中國商法四十年的發展歷程和概貌。

    (一)商法的地位、范圍與商事立法

    商法的性質和地位一直是中國商法發展中存有爭議的基本問題,尤其是其與民法的關系問題。在整個法律體系中,民法與商法關系最為特殊,雖然它們分屬私法兩個不同的法律部門和領域,但聯系卻極為密切。按照民法與商法是否分別制定法典,通常將各國的立法體例分為民商分立與民商合一兩種基本模式。在學理上,不論是民商合一還是民商分立,商法多被認為是民法的特別法,并非脫離民法而完全獨立存在。但理論上也有主張商法是完全獨立的法律部門。我國長期未對民法與商法進行法典立法,既未制定統一的民法典,也未制定統一的商法典,我國民商事立法一直采取單行法的立法方式,分別就民法和商法的各個具體制度進行單獨立法,包括民法的《民法通則》《物權法》《侵權責任法》《繼承法》等,商法的《公司法》《證券法》《票據法》《保險法》《企業破產法》等。其中1986年制定的《民法通則》、1999年制定的《合同法》和1995年制定的《擔保法》,既是作為民法單行法的立法,也包含了關于商事關系、商事合同和商事擔保的法律規范。因此,對于我國現行立法體例究竟屬民商分立還是民商合一,實際上很難進行嚴格定性和清晰歸類。但從1986年制定的《民法通則》和2017年制定的《民法總則》的內容看,其調整的民事關系實質上也包括了商事關系,而《合同法》《擔保法》并未區分民事合同和商事合同、民事擔保與商事擔保,基本上統一適用于所有民事和商事合同與擔保。由此,我國的立法體例更接近于民商合一。

    商法的范圍和體系如何,究竟由哪些部分組成,是中國商法制度建構和發展中的又一個基本問題。在此方面,各國法律也有相當大的差異。大陸法國家的傳統商法體系和范圍主要包括公司法、海商法、票據法、保險法、破產法等幾個部分。英美法系國家的商法體系和范圍更為靈活和廣泛,其內容涵蓋合同法、代理法、合伙法、公司法、商買賣法、競爭法、票據法、擔保法、保險法、知識產權法、破產法、仲裁法等法律部門。中國的商法體系基本上根據大陸法系國家的傳統,再增加現代商法各領域的內容,除公司法(含獨資企業與合伙企業法)、保險法、破產法、票據法、海商法幾個部分外,先后增加了證券法、信托法、期貨法、銀行法等新的商法領域。

    近年來,中國商法發展最為突出的問題是商事立法。在商事單行法的基本立法格局之下,在已經頒行的各個部門商事法的基礎上,應否制定一部統領各種商事法的《商法通則》,既是中國商法制度發展和未來立法規劃的重要決策,也一直是民商法學理論特別是商法學理論高度關注的重大問題。民法典的編纂使《商法通則》立法的問題變得更為突出,商法的地位及其在民法典編纂中的安排成為立法者和學者必須審慎思考的重大立法布局問題。學界普遍認為,在我國抓緊制定一部一般性、統領性的《商法通則》,不僅是商事法律制度自身體系化、科學化的需要,更是健全和完善社會主義市場經濟法律體系的迫切要求;不僅在理論和實踐上十分必要,而且在立法技術上也完全可行。

    (二)公司自治原則和公司法的強制性

    公司自治就是允許公司在法律規定的范圍內自主決定公司的一切事項,公司法既具有強制性,又具有任意性,它應是強制性規范和任意性規范有機結合、合理布局的法。四十年來,中國公司法發展中的一個重大理論突破是對公司自治和公司法強制性認識的深入。九十年代初始形成的《公司法》,偏重法律對當事人的規范、限制和約束,而較少強調對公司活動的鼓勵、促進和推動。長期存在的突出問題,一是強制性與任意性規范的性質區分不明,二是強制性規范過多而任意性規范不足,法律規定則呈現出過度的剛性和強制性,而缺少應有的彈性和任意性。因此,2005年《公司法》修改形成的一個重要的共識和立法原則就是尊重股東權利,加強公司自治,從原來片面、過度的控制和管理轉向對企業經營自治的尊重、對運營效率的追求和對市場機制的有效運用。

    為此,2005年《公司法》對其整個制度設計做了全局性的調整,尤其是對強制性和任意性規范作了重新的定性和安排,特別注意和強調公司法規范的任意性,縮小強制性規范的范圍。修改后的《公司法》任意性得以大幅強化,強制性得以適當弱化,將許多條款改成了任意性條款,其中包括有限公司股權轉讓的優先受讓權問題、股權的繼承問題、股利的分配問題等。

    (三)公司資本制度

    資本制度在中國公司法中舉足輕重,理論上認為,公司法主要是由兩大支柱支撐的,其一是資本制度,其二是公司治理制度。由此,資本制度成為中國《公司法》的基本制度之一,歷次改革的主要內容之一均是資本制度。

    從上個世紀八十年代以來,中國公司資本制度逐步形成并不斷完善,近十年來又實現了發展中的突破和創新。2005年的《公司法》修改是資本制度的第一次演變:大幅降低了公司最低注冊資本。2013年的《公司法》修改是在2005年《公司法》改革基礎上的又一次制度突破。其改革的核心內容包括取消公司最低注冊資本分別應達3萬元、10萬元、500萬元的限制,不再限制股東的首次出資比例以及貨幣出資比例,取消股東兩年內繳足出資、投資公司股東五年內繳足出資、一人公司股東應一次足額繳納出資的規定,允許股東自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等。同時,簡化登記事項和登記文件,公司登記時不再需要提交驗資報告。

    這兩次資本制度改革雖然發生在不同年代,相隔八年,但卻反映和體現出高度一致的立法目標和價值取向:其一,鼓勵投資創業,開拓各種投資資源,充分利用一切社會財富,推動公司企業的設立和發展,并以此帶動勞動就業,促進整個社會市場經濟的發展;其二,放松政府管制,強化公司自治,使資本運營更加便利迅捷,適應投資者對公司資本規模的設計和資金籌措安排的需要;其三,弱化資本信用,強化資產信用,正確認識資本對債權人利益和交易安全保護的作用,不再把資本作為公司的主要信用基礎,而更重視資產對交易安全和債權人保護的作用;其四,對資本從事前控制轉向事中和事后的監管,將公司“嚴進寬出”的監管模式改為“寬進嚴出”,推動政府管理方式和管理職能轉變。

    (四)公司治理與中小股東權益保護

    公司治理是公司法律制度永恒的主題,現代公司治理以公司組織機構設置為基礎,以分權為核心。公司治理無非是公司各組織機構在貫徹公司經營目標的前提下,合理分配公司的權力資源,使公司的組織機構合理分工、相互制約,在兼顧各利益相關者的基礎上實現公司的高效管理和運營。

    雖然,不同的國家因為公司發展的歷史不同而形成了不盡相同的治理模式,但公司組織機構的設置仍具有大體相同的原則。中國《公司法》從一開始就肯定并貫穿了這樣的基本原則和理念,包括股東權力原則、分權制衡原則、激勵與約束并舉原則、信息披露與透明度原則、利益相關者參與公司治理原則等。基于這些原則,中國《公司法》規定了公司應設置的組織機構及其法定職權:(1)權力機關,一般為股東會;(2)決策機關,一般為董事會;(3)監督機關,一般為監事會;(4)執行機關,即經理。同時,因公司規模和性質的不同,公司基本組織機構的具體設置也存在差異。例如,我國法律規定,在規模較小的有限責任公司中,董事會和監事會就不是必設機構,而由執行董事和監事行使職權。在國有獨資公司中,則不設股東會,由國有資產監督管理機構行使股東會職權或由其授權公司董事會行使股東會的部分職權。雖然《公司法》為實現公司的良好治理進行了精心的設計,但中國公司治理依然存在著一些突出的問題,特別是大股東對公司過度控制,中小股東權益得不到應有保障;董事會結構不合理,董事會獨立性不足;監事會流于形式,難以履行監督職責;董事長、總經理權力過于集中,“內部人控制”現象較為突出;利益相關者治理機制欠缺;高管人員權利、義務與責任配置不合理等。為改善公司的治理,公司法理論一直在進行不斷的探索,“提示現實經濟生活所要求的公司治理秩序、評價現有制度尤其是繼受規范的實際運作效果,從而進一步揭示‘中國語境’,切實解答‘中國問題’。為此,我國公司治理結構理論的研究者已經并正在付出艱辛的努力。”[5]公司法立法對此也做了全面的努力和設計,2005年的《公司法》修改對原有公司組織機構的規定做出了全面的修改和補充,其中包括:規定控股股東、高級管理人員不得侵占公司利益;規定了上市公司董事對關聯事項的表決權回避;突出董事會集體決策作用,強化對董事長權力的制約;細化董事會會議制度和工作程序;充實監事會的職權;規定高管人員忠實和勤勉義務與民事賠償責任等。然而,公司治理的任務并未完結,公司治理的效果仍然不盡人意,中國公司治理的法律設計依然面臨著不斷改革和發展的壓力和需要。

    中小股東保護是公司法理論和實踐中的熱點話題,也是公司治理的一個重要的方面,由此也成為中國《公司法》不斷改革和修改的重心之一。相對各國公司法完備細致的中小股東保護制度,早期中國《公司法》這方面的薄弱和缺陷顯而易見,在十余年的實踐之后,中小股東保護的法律理論日趨成熟,2005年修訂的中國《公司法》已經把中小股東保護作為一項重點內容加以規定。

    (五)證券發行制度

    證券發行制度是證券法上最為核心的法律制度之一,也是中國《證券法》發展中舉足輕重、歷經變革的重大問題。世界各國的證券發行制度可歸結為兩種體制,一種是注冊制,一種是核準制。我國證券發行制度經歷了計劃模式的審批制到市場化的核準制的演變。1998年《證券法》實施之前,我國證券發行體制基本上是依據1993年《公司法》確立的,是較核準制更為嚴格的審批制,它在實質管理的內容中又加入計劃管理的因素,發行證券不僅要取得發行額度的許可,還要獲得批準,審批機關需對此進行實質審查。[6]1998年《證券法》實施后,證券發行改采審批制與核準制相結合的體制,即股票發行實行核準制,債券發行實行審批制。2005年《證券法》修訂后,證券發行開始全面實行核準制,并由監管機關專設發行審核委員會具體負責審核。

    證券發行制度的改革反映了中國證券市場的發展及其與國際市場對接的客觀需要,反映了證券市場市場化程度的變化,也反映了市場監管理念、監管職能和監管方式的改變。進入二十一世紀以來,證券發行制度又面臨進一步改革,近些年來,注冊制得到廣泛的研究和論證,證券發行應逐步向注冊制過渡已經成為學界和實務部門的共識,目前尚在立法過程中的《證券法》修訂已經對此進行了相應的規定。盡管由于2015年證券市場發生了劇烈的異常動蕩,為了維持證券市場的穩定和長遠發展,注冊制尚未實行,但注冊制作為中國證券發行制度的未來模式,已是大勢所趨和市場所向,國家立法機關亦對注冊制的實行做了具體的安排。[7]

    (六)信息公開、投資者保護與證券民事責任

    信息公開或信息披露是證券市場的本質要求,是證券發行與交易制度的基礎,也是證券市場賴以存在的基石,它貫穿于證券發行、上市和交易的整個過程中,無論是證券投資者的投資決策和權益保護,還是市場監管機關的有效監管,都主要通過證券發行者信息公開的途徑實現。中國證券法制度建立以來,一直把信息公開作為整個制度建構的核心,形成較為完備的信息公開的制度體系。除《證券法》《公司法》確定了信息公開制度的基本要求外,《首次公開發行股票并上市管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》等一系列證券法規也對此進行了周密、細致的規定。中國信息公開制度的基本要求是,依法披露的信息必須真實、準確、完整,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

    信息公開和投資者保護的重要保障是對證券違法行為民事責任的追究。由于我國證券市場起步晚、發展快以及證券監管的經驗不足,在一段時間內因證券違法行為引起的證券民事糾紛大量增加。為此,最高人民法院于2002年發布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》,為此類訴訟提供了具體的程序規范。該規定雖然將虛假陳述民事責任作為法院應當受理的案件,但卻同時規定了需有行政機關處罰決定的先決條件。這一限制性規定雖有司法審判經驗不足的客觀原因,但的確構成了一些受害投資者訴訟救濟的障礙。證券法理論對此進行了廣泛的研究,多有意見主張取消證券民事責任訴訟的前置要求,充分保障投資者的訴訟權利。2005年修訂的《證券法》進一步明確了因內幕交易行為等對投資者進行損害賠償的民事責任制度,隨著我國證券法律制度的發展,證券民事責任制度也將進一步趨于完善,投資者權益將獲得更為有效的維護。

    (七)票據無因性與票據抗辯

    票據關系成立后,即與其原因關系相分離。票據關系與票據原因關系是兩種不同的法律關系,應由不同的法律進行調整和規范。票據的無因性歷來是票據法研究的熱點問題,中國票據法理論和實務研究的焦點集中于對《票據法》第10條、第21條的認識上。

    票據抗辯是票據債務人根據票據法規定拒絕履行義務的行為,票據抗辯的內容較為復雜,中國票據法研究涉及到票據抗辯的各個方面。有學者認為,票據抗辯與一般民法中的抗辯不同,票據抗辯權具有一定的進攻性,票據流通需要票據抗辯不延續;有學者深入探討了票據抗辯中的無對價抗辯制度,認為受讓人無對價獲得票據的視為惡意取得;還有學者提出票據抗辯是為了維護票據安全而設計的制度,抗辯的有效性是成功關鍵。總體上,抗辯制度的確立對票據流通構成阻礙,因此對票據抗辯需要進行適當的限制。

    (八)破產法理念的轉變與破產法的適用范圍及破產原因

    《企業破產法(試行)》頒行時期,我國注重破產人的財產清算和在債權人之間的公平分配,對破產制度的設計尚缺少深遠的認識和把握。新《企業破產法》的制定過程中,主要目標在于完善破產法,使立法符合基本原理。隨著新《企業破產法》出臺,破產法理論研究重新審視了清算、和解與重整制度,認為和解與重整的本質在于破產預防,從破產清算到破產預防是立法理念發展的必然選擇。[8]由此,中國破產法從單純的清算債務人轉向了挽救企業和保護債權人并重,并形成了以企業再生為主導目標的破產程序制度。近年來的破產制度研究進一步提出,破產法的有效實施還應盡快完善社會保障等相關制度。

    在破產法的適用范圍上,《企業破產法(試行)》將調整對象限定于全民所有制企業,其他企業法人破產適用《民事訴訟法》規定。新《企業破產法》制定后,將合伙企業等納入該法調整。但迄今為止,我國尚未建立個人破產制度,原因在于個人破產制度需以完備的個人財產登記制度和良好的社會信用環境為前提,而我國這方面的制度還不完善。學界對個人破產制度的建立已有廣泛的呼吁和較為充分的論證,將個人破產納入破產法調整的前景將會很快實現。[9]

    對于破產原因,《企業破產法(試行)》規定為“經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務”。:有研究提出,“經營管理不善造成嚴重虧損”標準過于模糊,難以操作;還有研究認為,應以“資產不足以清償全部債務”與“不能清償到期債務”并列為破產原因。[10]新《企業破產法》借鑒英美法系國家“資產負債”和大陸法系國家“資不抵債”的標準,并綜合了破產法理論研究的成果,將破產原因界定為“不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”,這一立法規定較好地滿足了實踐需要。同時,有學者認為,法院在具體適用時,還應預防當事人濫用破產申請權。

    (九)企業的拯救與重整制度

    重整制度代表了破產法的國際發展潮流,也是近年來各國破產法研究的重點。中國破產法理論對于引進重整制度的認識比較一致。[11]對于重整制度適用的范圍,有學者建議將其適用于所有企業,新《企業破產法》立法時考慮到重整程序歷時較長,比較復雜,如適用于所有企業類型,社會成本過高,也容易被濫用,損害債權人利益,最終確定重整程序僅適用于企業法人,并適當放寬重整原因,賦予人民法院對重整計劃的司法裁量權。重整制度的引入填補了我國商事法律制度的一個空白,使破產程序以企業清算為主導逐步轉向企業再生為主導,破產制度和破產程序的基本法律理念得以改進和升華。

    (十)保險法的立法模式與價值取向

    中國的《保險法》應采取怎樣的立法模式,是制定統一的保險法還是對保險合同與保險業分別立法,財產保險合同與人身保險合同之“二分法”是堅守還是放棄,是中國保險法發展四十年來一直備受爭議并直接決定中國保險制度基本架構的全局和核心問題。根據保險法規范實質內容的不同,可以把保險法分為保險合同法和保險業法。根據各國立法安排的不同,分為兩種不同的立法體例或模式:其一,是合并立法體例,即將保險合同法和保險業法規定在同一部法律之中;其二,是分別立法體例,即分別制定保險合同法和保險業法。從世界各國情況看,絕大多數國家采取分別立法體例,只有少數國家采取合并立法體例。中國的保險立法經歷了從分別到合并的演變過程,清末開始的保險立法采取的本是分別立法體例,新中國成立后,國務院通過制定《財產保險合同條例》和《保險企業管理暫行規定》,延續了分別立法體例,但到1995年時,改采合并立法體例,制定了統一的《中華人民共和國保險法》,同時對保險合同和保險業問題作出一并規定。這種改變本出于實用和便利的考慮,可降低立法成本,提高立法效率,然而它卻引起了保險法理論的長期討論。質疑者認為,這種合并體例并不科學,保險合同法屬私法范疇,而保險業法具有公法性質。從實際結果而言,這種體例不僅給法律適用和修正帶來了困擾,使保險合同法的修訂和完善遭遇瓶頸,同時也造成了法律制度之間的相互干擾,使得立法者在處理“保險合同分類”和“保險業務分類”兩類不同性質的問題時,彼此干擾,相互牽制。[12]

    保險法立法模式的另一具體問題是固守還是揚棄財產保險合同與人身保險合同的“兩分法”,即將保險區分為“對物的保險”與“對人的保險”,并以此為標準將保險合同類型化為財產保險合同與人身保險合同。這種分類既是中國《保險法》的選擇,也是傳統保險法的一般立法體例。但這一分類的缺陷卻隨現代保險業的發展和新型險種的日新月異而不斷地顯露,諸如醫療費用性保險,到底是歸入“壽險”還是歸入“財險”等問題,成為困擾各國保險經營和法律適用的疑難問題。而保險法領域的許多爭議問題,如保險損失填補原則及其衍生的代位、重復保險和保險競合等,之所以長期爭議不決,與財產保險合同與人身保險合同的基本分類有著內在的關系。為此,關于重新界定保險合同的分類,采用“損失填補(補償)保險合同”與“定額給付保險合同”之現代“二分法”,并以此為基礎設計保險合同法的規則體系,就成為保險法學的一種具有代表性的主張。[13]

    三、商法四十年的發展軌跡和演進規律

    (一)追隨和服務市場經濟發展是中國商法的初心和使命

    社會主義市場經濟本質上是法治經濟,“市場有效發揮作用的前提是必須具備合理而完善的法律制度,從而將社會經濟活動中各個主體的權利、義務都納入法律的調整范圍,并通過明確的規范和嚴整的秩序切實保障市場經濟的正常運行”。[14]市場經濟形成和運行是商法存在的基礎,沒有中國的市場經濟就沒有中國的商法。商法直接反映著市場經濟的要求,商法中的商事主體制度規范的是市場關系中生產者和經營者的組織形式和內外法律關系,商法中的商事行為規則調整的是市場交易行為和與此相關并為之服務的其他經營行為。追隨和服務市場經濟發展,確立市場主體地位,規范市場活動,協調市場主體的利益沖突,保護市場主體的合法權益,是中國商法與生俱來的初心和使命。改革開放四十年來,我國法律對市場經濟的調整或市場經濟法治化的重要途徑是通過商事立法和商事法治實現的。我國市場經濟每一步的重大發展和突破都需要借助商法制度的設計,無不表現為商事法律制度相應的發展和突破。“我國民商事立法的一個基本特點是,立法始終是伴隨著改革開放不斷深化的進程而展開,與改革開放之間呈現出‘相伴而行’的關系。”[15]“三十多年來,中國改革開放不斷深化,經濟體制由計劃經濟向社會主義特色市場經濟逐步發展。在這一過程中,市場活力逐步被激發,阻礙商品交易的制度逐步被消除;這一過程中,調整商品交易的法律制度逐步確立、完善。”[16]

    我國商事主體制度的演進最生動地展示了我國市場經濟逐漸形成和走向成熟的歷程。在上個世紀七十年代末之前,我國的經濟體制屬于高度統一的計劃經濟,經濟活動的主體主要是國營企業和集體企業,這種不以營利為目的的企業組織也難以定性為法律上的商事主體。七十年代末、八十年代初起始的改革開放,孕育和造就了中國的市場經濟,也催生了新型的市場主體,首先國家允許和促進個體經濟的發展,個體工商戶成為商事主體,國務院于1987年頒布了《城鄉個體工商業管理暫行條例》。隨著改革開放的深入,市場經濟呼喚非公有制私營企業的加入,獨資企業、合伙企業、有限責任公司、股份有限公司等傳統企業形態在銷聲匿跡二十余年后得以重生并在新的市場環境下如雨后春筍般迅猛發展,中國的商事主體立法緊密跟進,1988年頒布的《私營企業條例》將這三種企業形式作為私營企業加以規定。此后,又分別對三種企業單獨立法,先后于1993年頒布了《公司法》,于1998年頒布了《獨資企業法》,于1999年頒布了《合伙企業法》。與此同時,由社會主義公有制的基本經濟制度所決定,全民所有制企業、集體企業依然保持其在中國市場經濟中的特殊地位,商事立法尊重現實,相應地先后制定了《全民所有制企業條例》《集體企業條例》和《全民所有制企業法》。由此,伴隨中國市場經濟體制的逐漸形成,中國商事主體制度的基本格局也得以確立。

    我國商事單行法的陸續頒布則直接地反映了市場經濟的不斷深入、成熟和階段性發展的成就。市場經濟的基本構成是市場主體與市場行為。市場主體的存在是市場經濟運行的基本條件,由此決定了我國的商事立法首先起始于市場主體的立法。1979年制定的《中外合資經營企業法》是適應市場經濟對外開放的需要而最早出現的商事立法。此后,八十年代末、九十年代初的商事立法也都主要集中在商事主體上,它們分別是1986年的《外資企業法》、1988年的《中外合作經營企業法》和《全民所有制工業企業法》、1990年的《鄉村集體所有制企業條例》和1991年的《城鎮集體所有制企業條例》。在市場經濟活動中,海上運輸是最為古老的商事活動,也是最為傳統的商事關系,因而我國在商事主體立法之后,最先頒布的商事行為法是1992年的《海商法》。票據是市場交易中最為典型的支付手段,保險既是市場經濟賴以進行的重要保障,也是一種特殊的交易行為,票據和保險行為都是十分傳統的商事行為,是國際通行的成熟法律制度,因此九十年代中期即1995年,我國因應市場經濟活動的需要,較早地同時頒布了《票據法》和《保險法》兩部基本的商事單行法。而另外兩部重要的商事單行法,即《破產法》和《證券法》則較晚制定,雖然破產制度也是一個古老的法律制度,但在我國社會主義市場經濟條件下,能否實行企業的破產,如何解決企業破產與勞動者保護和社會穩定之間的沖突,是一個歷經反復研討、多年論爭,最終達成共識的重大法律抉擇,圍繞破產制度取舍發生的激烈爭辯,本身即反映出中國市場經濟發展進入縱深階段之后所面臨的社會沖突,而《破產法》的最終頒行則表明中國社會對市場機制的理性認知和中國市場經濟的日臻成熟。《證券法》的頒布更是中國市場經濟進入更高階段的標志。證券發行和交易是特殊的市場行為,證券市場具有特別的融資功能、投資功能和資源配置功能,它是發達市場經濟的重要組成部分。改革開放初期的中國,根本沒有證券交易和證券市場,而中國市場經濟發展到九十年代中期,證券市場才應運而生,中國的第一部《證券法》也于1998年隨之頒布。

    商法追隨中國市場經濟發展,四十年如影相隨,亦步亦趨,“從商法的規范內容設定和體系結構調整來看,在商法形成與經濟體制變動的關聯性上,商法建設具有明顯的體制跟從性,即經濟體制的基本理念、主體結構和運作機制一旦發生改變,其體制變動力隨即傳導到商法建構過程中”。[17]“尤其是1992年中共十四大確立了市場經濟體制的改革目標之后,商事立法之活躍構成了當代中國私法進程的一道靚麗的風景,并對當代中國私法的發展做出了巨大貢獻。”“在由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程中,中國商法與其近代西方‘前輩’一樣,同樣扮演著‘開拓者和急先鋒’的角色,其對當代中國私法發展所做出的貢獻并不遜色于民事立法,其重要性不應被忽視或者低估”。[18]

    (二)改革與創新是商法四十年發展的永恒主題

    中國市場經濟的高速發展和經濟體制、市場機制的不斷改革創新直接驅動著商法制度的變革。中國商法的四十年,也是商法制度不斷演進的四十年,甚至可以說,四十年來中國商法始終處于改革模式,中國商事法律制度的改革永遠都在路上。

    中國商法的創新性首先表現為商法體系結構鮮明的開放性和擴充性。與許多其他法律部門不同,中國商法并未形成一個固定的、封閉性的所謂完整體系和結構,相反,它的體系是開放性的,它的結構是動態變化的,是根據市場經濟發展需要不斷調整和擴充的。這一特點恰好使中國商法“體現出與市場經濟運行的高度契合。正是商法的價值理性和技術理性使商法在保持相對穩定性的基礎上,具有適時而變、不斷創新的品質,從而使商法成為市場經濟中最為活躍的法律。”[19]。按照傳統的體系和結構,商法所涉法律領域主要是公司法、票據法、保險法、破產法和海商法。然而,四十年來,新的商事關系層出不窮,中國商法的體系早已超越了傳統商法的范圍,包括證券法、投資基金法、信托法、期貨法等先后成為商法體系的組成部分。隨著新的業態和產業的不斷出現,新型商事關系不斷孕育產生,新的商法領域也在逐漸形成,如正蓬勃發展的電子商務關系及正在制定的電子商務法。

    其次,中國商法的創新性也表現在商法體系內各商法領域法律制度和規范的不斷突破和更新。四十年來,各商事單行法在首次頒布后,根據其所調整的商事關系的變化和對法律制度的需求,多次、不斷地進行修改,包括全局性的修訂和部分條款的修正,這些修改本身不僅是法律條款的文字改變,許多更是重大法律制度的突破和創新,是對某些法律規范的重新設計。其中,修改最為頻繁的是《公司法》和《保險法》:《公司法》于1993年首次頒布后,分別于1999年、2004年進行了兩次修正,于2005年和2013年進行了兩次修訂;《保險法》于1995年頒布后,分別于2002年、2014年和2015年進行了三次修正,于2009年進行了修訂。《證券法》也是改革和創新較為突出的法律領域,其于1998年頒布后,2004年修正一次,2005年修訂一次,最新的立法修訂從2014年開始,此次修訂力度甚大,涉及到證券市場一些基本制度,尤其是證券發行制度的重大變革,只是由于2014年證券市場發生的劇烈動蕩,導致此次《證券法》修訂至今尚未完成。“商法調整市場經濟中最活躍、最易變動的社會關系,決定了商法時時與時而變,與時俱進”,“在過去的三十多年間,為順應社會經濟快速發展與變化的法律需求,我國以單行法形式先后頒行四十余部商法規范,不僅對于推動我國市場經濟的飛速發展作用巨大,而且能夠隨著社會經濟的快速變化而及時地修改增訂,體現了極強的適應性、應變能力和強大的生命力。”[20]在所有商事單行法中,修改較少的是《票據法》《企業破產法》和《海商法》。

    各商事單行法修改的差異直接反映了不同領域商事關系的活躍程度及其與法律制度的連帶互動。與票據和海商關系的高度穩定及其法律規則的高度成熟不同,公司、證券無疑是幾十年來中國市場經濟最為活躍、充滿生機活力的領域,市場體制機制改革的持續深入助推商事關系的日新月異,需要法律應對的現實問題也千變萬化,由此必然驅動著公司和證券法律制度與時俱進的創新完善。雖然《公司法》從1993年頒布至今不過二十余年,但卻經歷了前后四次連續的修訂和修正。上個世紀九十年代前期制定的《公司法》本來已屬較新的立法,但在快速變化的中國市場經濟面前,經常顯露出與豐富實踐的沖突和脫節,尤其是進入二十一世紀的新時期后,《公司法》的滯后更為明顯。由此,于2005年進行了一次全局性的修訂,對資本制度和公司治理制度作了根本性的突破和創新。而在時隔僅八年之后,基于工商登記便利化改革的動機,于2013年再次修訂《公司法》,對公司資本制度進行了重新的設計。兩次修訂的中國《公司法》確有很多令人鼓舞和欽佩的地方,它反映了立法者尊重中國現實、順應國際趨勢、敢于突破和創新的立法智慧和魄力。而在所有的突破和創新中,最為根本和重要的則是立法理念和指導思想的轉變,是立法目標和價值選擇上的重新認識和調整。這種突破的意義最主要是以下兩點:一是改變將《公司法》作為“治亂的法”“管理的法”和“國企改革的法”等片面認識,將其作為對所有公司法律關系進行調整的市場主體的法,重視和強調《公司法》重要的目標之一應是鼓勵投資、推動公司設立,促進資本市場發展和繁榮,改變了原《公司法》強調規范、限制和管理,而忽略支持、鼓勵和引導的明顯傾向,從限制投資轉向對各種投資主體投資行為的鼓勵、對各種投資資源的充分利用、對各種投資形式和投資渠道的開拓;第二個重要的突破是給公司以更大的自治空間,對公司法的強制性與任意性規范予以合理界定,公司法改革的一個重要共識就是注意和強調公司法規范的任意性,減少其強制性規范的范圍,從片面、過度的控制和管理轉向對企業經營自治的尊重、對運營效率的追求和對市場機制的有效運用。

    (三)主體法、行為法和監管法的融合是中國商事法律的基本構成

    在整個法律體系中,每個部門法基本上都有其自身的規范結構或制度構成,中國商法四十年的發展不僅確立了內容豐富的商法制度,而且形成了自己特有的主體法、行為法和監管法融為一體的制度構成。

    商事法規范首先是主體法規范。商事法規范有的側重于商事主體關系的調整,是謂商事主體法或組織法,主要內容是確認商事主體的法律地位,規定其從產生到消滅整個過程的各種法律關系和活動,包括設立、變更和解散、名稱、住所、經營業務、章程、權利能力和行為能力、財產結構和組織結構、成員的權利義務與責任、管理機構的組成及其職權、會計事務、盈余和財產分配等。中國商法最主要的部分是主體法規范,獨資企業法、合伙企業法、公司法基本屬于商事主體法,破產法實質是關于商事主體破產解散的程序性規范,究其性質亦可歸屬商事主體法。保險法中關于保險組織、證券法中關于證券經營機構、信托法中關于信托機構的規定在性質上也屬于主體法規范。

    其次,行為法也是商法的重要規范。有的商事法規范側重于商事活動的調整,是謂商事活動法或行為法,其直接調整具體的經營行為或商業活動,這種經營行為不是發生在某一組織或團體內部,而是發生在不同組織或個人之間。合同法(包括買賣法)、代理法是典型的行為法,在商法的幾個主要單行法中,票據法是最典型的行為法規范。在其他商事單行法中,也有大量的行為法規范,如證券法中關于發行行為、交易行為的規定,保險法中關于保險經營行為的規定,銀行法中關于信貸、結算行為的規定,信托法中關于信托經營行為的規定等,都屬于行為法規范。需要指出的是,商事單行法所規定的商事行為,并非一般的交易行為或合同行為,而是與特定主體的性質和組織特點密切聯系,屬于該特定主體特有的行為內容。

    其三,監管法也是某些商事法的構成要素。在大陸法國家的傳統商法中,并無或少有商事監管的法律規范,但在中國單行商事法的立法中,基于國家對特定商事領域經營活動管理的需要,在主要調整商事主體關系和商事行為的同時,通常也對商事監管的問題一并作出較為完整的規定,其中包括監管機關、監管內容、監管程序、監管責任等,從而形成了中國商事法特有的構成部分,如保險法中關于保險市場監管的規定,證券法中關于證券市場監管的規定,銀行法中關于銀行業監管的規定等。對于這一部分法律規范的性質,在學術上存在著不同的解讀,有的認為其屬于行政法或經濟法的規范,只是規定在商事單行法之中。[21]但從商法角度觀察,它也屬于商法規范,與普通行政法和經濟法規范不同,它是對特定商事主體和商事行為進行特別監管的法律規范,具有調整特定商事關系的針對性和特殊性,構成該領域整個法律制度體系不可分割的組成部分。“現代商法強制性規范最大的特征是所謂的‘商法公法化’”,“私人強制機制的失靈不斷嚴重,因此國家開始作為國家利益和社會利益的維護者,對商業發展進行監督管理”,“監督性商法強制性規范是現代商法的顯著特征,顯現了國家意志在商法規范中的新作用”。[22]“在商法范疇,其實不乏旨在實現宏觀調控的法律規范。”[23]商法中特定監管規范與其他主體規范和行為規范的融合,這種三位一體或諸法合體的結構恰好成為中國商事單行法的典型構成,成為商法不同于其他許多法律部門的鮮明特點。可以清楚地看到,中國商事單行法并非嚴格依照傳統法律部門的分工和性質制定,而是按照特定商事領域法律調整的需要構建。

    在商法的基本體系中,不同商事單行法呈現出不同的規范構成:公司法主要表現出主體法的屬性;票據法、海商法主要表現出行為法的屬性;破產法既可定性為商事主體破產解散階段的主體法規范,也可定性為關于破產解散與清算的特殊行為規范;保險法、證券法、信托法、期貨法、運輸法和銀行法則表現出主體法、行為法與監管法三類規范融為一體的典型構成,正在制定的《電子商務法(草案)》亦是如此,依循此一立法模型,未來面向任何新興商事領域的單行立法都可能呈現這樣的規范結構。由此可見,無論傳統商事立法的制度構成怎樣,無論對現行商法規范的性質作如何的解讀,都不能否定中國商事法客觀上已經形成了自己特有的規范構成,這是基于對特定法律關系進行綜合調整順勢而為的制度設計,也是超越傳統法律性質區隔和部門樊籬而進行的立法安排,恰是中國特色法律體系中商法所具有的亮點。

    (四)對境外商法的兼收并蓄和國際化是中國商法發展的重要路徑

    在所有法律部門中,商法公認是國際性較為突出的法律部門。商法的國際性由客觀的原因鑄就:其一,商法以調整商事關系為對象,而不同國家的商事關系具有普遍的共性,商法不能不反映和尊重商事關系的客觀規律和要求;其二,商事關系本身也具有一定的國際性,許多商業活動都跨越國界,各國經濟日益緊密聯系,并趨向世界經濟體系的形成,各國在本國商事立法方面都注意堅持一般的科學原理并保持與其它國家商事法的協調和銜接。“商法的國際性趨同結果,是商法歷史發展所致,也是國家努力的方向”,“從商法的發展歷程來看,商法經歷了‘國際法—國內法—國際法’的發展循環,世界商法目前正處于再次國際化的階段。”[24]商法的國際性在中世紀商法中就已經有所體現,盡管其地域主要限于歐洲各國,伯爾曼曾說:“十一世紀晚期以后,商法上的各種權利和義務在地方適用中變得更加統一、更加普遍,而較少差異、也較少歧視。這在某種程度上是由于那個時期的許多商業活動都具有世界性或國際性。”[25]二十世紀以來,隨著全球化的深入,幾乎每個國家都在參與國際的分工與合作,商法的國際化程度日益提高。大量有關商事活動的公約得以訂立,例如1930年《統一匯票本票法公約》、1946年《統一國際貨物買賣公約》、1990年《國際貿易術語解釋通則》及歐盟制定的《歐洲公司法》等等。受上述公約的影響,各國在制定本國商法時往往對其加以吸收。同時,一國商法的成功制度也會迅速為各國所借鑒,導致各國商法的趨同,進一步促進了商法的國際性。

    中國商法的四十年也是借鑒和吸收境外商法先例和經驗的四十年。中國在商事法律制度的發展方面,不僅是極富探索精神的創新者,也是先進商法理念制度十分理性的識別者和最虔誠的追隨者、效仿者。應該承認,改革開放前的中國,在長期計劃經濟的土壤上,幾乎不存在現代商法制度生長的條件,新中國建國初期殘存的部分商法規范也隨著私營企業的取締而消失殆盡,改革開放后的商法制度幾乎是在一窮二白的基礎上建立的。如果說,中國其他法律制度的建立主要是對原有法律制度的恢復和對自身實踐經驗的總結,那么中國商法制度的建立更主要的是倚重對境外現成制度的借鑒和引進。由大陸法的傳統所決定,中國商法尤其是改革開放前期的中國商法最主要的參照對象無疑是歐洲大陸法國家和日本的商事立法,但某些商事立法以及改革開放后期商事立法的發展則更多地受到美國等英美法國家的影響。改革開放后最早制定(1979年)的商事主體法《中外合資經營企業法》以及后來出臺的《中外合作經營企業法》和《外資企業法》就是以德國有限公司法和歐洲國家的外資法為藍本制定的。中國第一部《公司法》從基本概念到體系結構再到具體規范基本上是經由臺灣地區“公司法”的途徑仿效以日本和德國為代表的歐陸公司法制定。《票據法》《海商法》《企業破產法》也大致如此。但《證券法》和《信托法》則主要借鑒和參考以美國為代表的英美商法制度,其原因顯而易見,美國和英國有世界最為發達的證券市場和最為豐富完善的證券法律規范,信托法律制度更是英美法的創制和專長。

    中國商法對境外商法的借鑒和追隨,不只是發生在商事單行法的初創階段,也貫穿在商法不斷修訂完善的過程之中。實際上,制度的改革和創新一直是各國商法發展的基本趨勢,近幾十年的全球化浪潮加劇了世界各國在貿易、投資、技術等方面的國際競爭,這種競爭進一步反映在市場規則上,則形成了各國營商環境尤其是商事法律制度的競爭,競爭的方向就是看誰的制度最佳,誰的規則最優,誰能為投資者和經營者提供最好的營商法律環境。一直堅持改革開放的中國順勢而為,自覺和不自覺地融入了商事法律制度的國際競爭,密切關注和跟蹤各國商事法律的最新發展,深入分析和比較各國制度變革的優劣得失,吸收和采納各國商事立法和理論發展的最新成果,以此作為中國商法進取完善的不竭動力。例如,2005年《公司法》修訂對公司制度進行的重大改革和突破除個別制度屬于中國自有的制度創新之外,大都是受境外公司法改革的啟發和驅動,其中包括對一人公司的承認、法人格否認制度的建立、公司最低資本額的大幅降低、公司股份的合法回購、累積投票制的實行、異議股東股份收買請求權的規定、公司僵局時的司法解散請求權、股東代表訴訟、獨立董事制度、職工監事的設置等。2005年《證券法》修訂中的證券發行上市保薦制度、證券投資者保護基金制度、上市公司管理層的誠信義務等制度的改革更是直接導源于美國證券法的變化。

    可以不無驕傲地評價,中國商法對境外制度的吸收和借鑒充分地展現了中國商事立法開明、謙遜的心態與寬闊、遠大的視野和坦蕩、包容的胸懷。這種兼收并蓄不受大陸法還是英美法的限制,不分西方發達國家還是發展中國家,即使韓國、新加坡這樣小國的商法制度,也是我們研究借鑒的對象,只要其制度先進且適合中國國情,都可以拿來我用。令人欣慰的是,在商事法律制度的引進上,中國并未出現在其他領域曾有過的坐井觀天和夜郎自大,并未發生對境外制度和理念的盲目排斥和否定。相反,如同技術引進一樣,現代商法制度像先進技術一樣被廣泛地、甚至整體性地引進、消化。當然,中國對境外商法制度的引進絕非盲目地照抄或照搬,不是囫圇吞棗,而是對其功能效果進行理性分析后根據中國國情進行的科學取舍,因而也最大限度地避免了制度引進和移植中的水土不服和排異反應。作為市場經濟制度的后來者,中國商法沒有太多的傳統束縛和歷史包袱,反而獲得了博采眾家之長的后發優勢。中國既有商法制度與各國先進商法規則的融合互補使其成為現代先進商法制度的代表者和商法制度國際化的引領者。

    四、中國商法的未來展望

    追昔撫今,中國商法四十年成就輝煌,不僅在中國法律制度發展中業績卓著,而且已經躍居和傲立世界商法制度發展的前沿,對于中國改革開放的巨大成功,對于中國市場經濟的健康穩定的發展,對于中國特色社會主義法律體系的形成和完備,中國商法舉足輕重、功不可沒。

    然而,金無足赤,冷靜觀察和理性分析中國商法的現狀,依然可以看到中國商法存在的明顯缺憾和不足。首先,商事法律制度自身體系化、科學化不足。在形式理性上,商法與民法差距甚大,體系化的程度也難望民法之項背。其次,商法規范有缺位和空白。對某些十分重要的商事關系和商事問題缺少相應的法律規制,如商事能力制度、營業與營業轉讓制度等。再次,商事立法存在散亂、重復和沖突的現象。由于各單行法多是由不同部門分別提出草案并在此基礎上制定的,彼此之間缺少必要的協調和溝通,由此出現對相同法律問題的重復立法和不同立法之間的相互沖突,如各部門和各地方出臺的黑名單制度等。其四,商事立法層次錯位,效力不足。作為調整商事關系的許多法律規范,本應由全國人大制定,但卻長期在行政法規甚至是部門規章的立法層次上低位運行。[26]

    中國商法存在的缺憾正是其未來發展的巨大空間,消除這些缺憾和不足恰是商法制度繼續前行的導向和目標追求。除了繼續豐富、完善和發展商法各個領域的具體法律制度和規則外,對整個商法制度的體系安排和頂層設計將是中國商法未來發展的重大使命。在我國目前的市場經濟法律體系中,商事立法的體系缺陷極其明顯。與商法相比,我國民法早已形成基本完備的體系,此前就有一部統領全部民事法律的《民法通則》,目前又正在編纂民法典。而商法迄今為止,陸續頒布的都是單行商事法,總綱性商法規范極為欠缺,更無法形成合理的體系,缺少一部類似《民法通則》、規定一般商事法律制度、統領整個商法領域立法的系統性法律文件,“商事部門法因總綱性商法規范的缺失而無法形成有效的商法理念與原則,從而未能在商法中形成有效的彌補成文法漏洞的法律機制。”[27]整個商事立法處于完全的零散化、碎片化狀態,與部門法應有的體系化、科學化的要求相距甚遠。對比大陸法傳統的法典化體系構成,在刑法、民法、行政法、訴訟法等幾大并立的部門法中,也只有商法部門缺少統領性的一般立法。在我國社會主義法律體系中,作為四梁八柱的其他基本法都已經制定齊備,明顯欠缺的就是商事基本法。由此,為貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,為實現民法典的立法初衷和主要目的,為加強市場經濟法律制度建設而編纂的民法典,不能不對商事立法給予特別的重視和科學的布局安排。

    在我國商事單行法的基本立法格局之下,在已經頒行的各個部門商事法的基礎上,制定一部一般性、統領性的《商法通則》,不僅是健全和完善社會主義市場經濟法律體系的需要,同時也與我國目前經濟和社會發展的各種現實需要高度契合,應當作為我國進入新時代后的一項重要立法予以規劃安排。近年來,學界大量豐富的深入研究表明,《商法通則》的制定不僅可以針對性地彌補上述商法制度存在的缺憾,有效地實現商事法律制度自身的體系化、科學化,填補我國商事法律規定的不足,協調和消除相關法律制度之間的矛盾與沖突,合理提升商法規范的立法位階,確保商事法律應有的法律效力和權威,而且對于我國完善市場經濟法律體系,進一步推進深化商事制度的改革,加強營商環境的法治化建設,建立商事信用法律制度,實現“大眾創業、萬眾創新”,完善產權保護、弘揚優秀企業家精神,助力推進“一帶一路”發展戰略等,更有著直接、對應、充分的效用。《商法通則》的制定已成我國民商法制發展的當務之需和之急,如果說民法典編纂對民事立法是錦上添花,那么《商法通則》的制定對商事立法就是雪中送炭。同時,我國民商立法體系最富創新的立法安排和突出特色之一恰是《商法通則》的制定,它將使商事立法的中國特色表現得更為鮮明,也是中國商事法律制度未來發展的最新期待。

    【注釋】 *作者單位:中國政法大學民商經濟法學院。

    [1]參見張谷:《商法,這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》,《清華法治論衡》2005年第2期。

    [2]2002年最高人民法院頒布《關于審理企業破產案件若干問題的規定》。2003年最高人民法院頒布《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》《關于證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。

    [3]趙磊、謝晶:《改革開放以來商法學研究回顧、現狀與展望》,《華東政法大學學報》2017年第2期。

    [4]梁鵬:《依法治國語境下的商法建設》,《山東青年政治學院學報》2015年第4期。

    [5]于瑩:《中國特色的社會主義商法學理論研究》,《當代法學》2013年第4期。

    [6]參見趙旭東主編:《商法學》,高等教育出版社2015年版,第235頁。

    [7]2015年12月第12屆全國人大常委會第18次會議審議通過《關于授權國務院在實施股票發行注冊制改革中調整適用有關規定的決定(草案)的議案》,授權國務院可以根據股票發行注冊制改革的要求調整適用現行《證券法》關于股票核準制的規定,對注冊制改革的相關制度作出具體安排。

    [8]參見張世君:《破產重整制度的理論基礎研究》,《西部法學評論》2010年第1期。

    [9]參見許德風:《論個人破產免責制度》,《中外法學》2011年第4期。

    [10]參見韓長印:《破產原因立法比較研究》,《現代法學》1998年第3期;易仁濤:《論我國破產原因之完善》,《河南省政法管理干部學院學報》2011年第4期。

    [11]參見王欣新:《重整制度理論與實務新論》,《法律適用》2012年第11期。

    [12]參見樊啟榮:《中國保險立法之反思與前瞻——為紀念中國保險法制百年而作》,《法商研究》2011年第6期。

    [13]同前注[12],樊啟榮文。

    [14]趙萬一、趙吟:《論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用》,《現代法學》2012年第4期。

    [15]柳經緯:《民商事法律體系化及其路徑選擇》,《河南財經政法大學學報》2014年第6期。

    [16]同前注[3],趙磊、謝晶文。

    [17]陳甦:《商法機制中政府與市場的功能定位》,《中國法學》2014年第5期。

    [18]同前注[15],柳經緯文。

    [19]同前注[14],趙萬一、趙吟文。

    [20]李建偉:《制定商法通則的緣起及其立法價值的再認識》,《社會科學戰線》2015年第12期。

    [21]參見童列春、白莉莉:《商法的現代嬗變與誤讀——與史際春、姚海放先生商榷》,《武漢理工大學學報》(社會科學版)2005年第6期。

    [22]姜燕:《商法強制性規范中的自由與強制——以歷史和類型的雙重角度》,《社會科學戰線》2016年第8期。

    [23]同前注[17],陳甦文。

    [24]范健:《民法典編纂背景下商事立法體系與商法通則立法研究》,《中國法律評論》2017年第1期。

    [25][美]哈羅德•J•伯爾曼:《法律與革命》,賀衛方等譯,中國大百科全書出版社1993年版,第416頁。

    [26]參見趙旭東:《〈商法通則〉立法的法理基礎與現實根據》,《吉林大學社會科學學報》2008年第2期。

    [27]王建文:《中國現行商法體系的缺陷及其補救思路》,《南京社會科學》2009年第3期。

    【期刊名稱】《法學》【期刊年份】 2018年 【期號】 8

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