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    陆宇峰系统论宪法学新思维的七个命题
    作者陆宇峰      时间2019-02-21   来源中国法学2019年第1期
     

    系统论宪法学是一个简称在本文的语境下特指运用20世纪80年代?#38498;?#36235;于成熟的?#28304;?#29983;社会系统理论阐释现代宪法现象的学说

    这是一种全新的宪法学思维旨在以重?#38470;?#23450;宪法功能为起点构造一个宏大的理论体系其内在逻辑是现代宪法独特的社会功能决定了它在时间空间事物三个维度的内涵和特征使之得以处理现代社会固有的宪法问题全面理解现代社会面对的宪法问题才能准确把?#38556;?#20195;宪治的实践历史和当下发展合理预测现代宪治的未来走向与此进程相应的宪?#25991;?#24335;转换反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要

    一现代宪法的社会功能维系功能分化

    如果承认不论是经验性的宪法?#25925;?#35268;范性的宪法都反映了全社会的基?#23616;?#24207;那么至少在跨过文明的门槛之后宪法就一直发挥着维系相应社会组织原则的功能古代宪法往往涉及君主贵族教士平民之间的利益划分其功能就在于维系分层分化

    现代宪法的功能则在于维系全社会的功能分化现代宪法需要处理的全社会问题不再是如何根据上/?#38534;鼻?#20998;?#25165;?#21508;阶层之间的关系使整个社会围绕高等阶层这个中心形成稳定的秩序而是如何保证所有功能子系统都能按照各自的符码和纲要独立运作在彼此运行不悖的条件下形成去中心化的秩序使整个社会及其全部人口从各领域的高度专业化和理性化中获益

    二现代宪法的现代属性效力自赋之法

    现代宪法的现代性根植于一个具有奠基作用的套套逻辑?#20445;?#23427;?#20146;?#24049;赋予自己效力它们的效力源于自身

    效力自?#22330;?#30340;套套逻辑产生了诸多重要后果标志着现代宪法与古代宪法分道扬镳在时间维度上取向于未来

    现代宪法的社会功能决定了它效力自?#22330;?#30340;基本特征和面向未来的现代属性这是因为宪法的效力?#28909;?#26469;源于外部法律系统就将成为附属品无法实现自主的封闭运作不论这个外部来源是政治道?#38534;?#32463;济科学?#25925;亲?#25945;都必然受到宪法的额外加持?#20445;?#25104;为新的社会中心这也是因为宪法的运作?#28909;?#19981;是建立在一系列套套逻辑的基础上从而割断了与过去的关联面向开放的未来整个法律系统就从根?#26087;?#20007;失了变动的可能无法随着社会变迁?#20013;?#23637;开自我调整回应维?#31181;?#21151;能系统动态均衡的全社会需要

    三现代宪法的空间位置系统际耦合结构

    为了维系功能分化同时防止政治对法律决定的随意支配和法律对政治空间的过度压缩现代宪法只能位于法律系统与政治系统的结构耦合处

    基于宪法的耦合作用政治与法律可能发生共振共振的字面含义相对简单即二者之间不存在输入/输出的线性因果关系它们仅仅在合宪的前提下才因?#24503;?#19968;?#38534;?#21457;生同步变化共振的引申含义则需稍作解释不论政治决定?#25925;?#27861;律决定归根结底都是恣意的决断?#20445;?#22240;为它们?#21450;岛?#30528;自我决定的套套逻辑这些恣意的决断并非不理性?#20445;?#21453;而完全出于特定系统的内在理性但它们必须得到掩?#20301;?#32773;展开否则难免遭受外部的质疑现代宪法在政治与法律之间造成的共振效果?#25512;?#21040;了这样的作用以不违反宪法为前提经由宪法的中介政治决定从法律系统那里获得合法性法律决定从政治系统那里获得执行力二者相互转移决?#31995;?#24675;意

    四现代宪法的内容要求社会的规定性

    维系功能分化的任务还从事物维度对现代宪法予以限定现代的宪法组织法应当将合法权力排他地授予政治系统组织法还应当将政治系统的自我反思机制加以宪法化

    现代宪法关于基本权利的内容同样源于功能分化的社会组织原则正是由于现代功能系统各自执行独一无二的全社会功能各自取向于自身能量的最大化各自试图涵括全部人口才产生了通过宪法保障个人的人身?#26434;ɣ?#20197;及个人之间的契约?#26434;?#30340;现实需要也正是由于较之传统社会按照上/?#38534;?#26631;准划定的各阶层现代社会诸系统只有功能之分没有地位之别才产生了通过宪法确认公民在法律面前一律平等的现实需要

    五基本权利的社会原理性质主体和效力

    与组织法问题不同仅仅讨论基本权利内容的社会规定性还?#23545;?#19981;够

    首先基本权利何以基本?#20445;?#31995;统论宪法学强调区分基本权利与非基本权利有其社会必要性前者面临匿名沟通的魔阵亦即各种社会体制的威胁需要根本大法的保护后者面临个人的威胁普通法律提供的保护已经足够

    其次谁是基本权利的主体首?#20161;ǡ?#21046;度?#20445;?#35201;维系艺术宗教家庭等功能领域的制度完整性必须赋予这些制度基本权利抵御政治向各种自治社会过程的肆意扩张其次是人格体?#20445;?#35201;维持法律经济教育医疗大众传媒科学体育等功能系统内部的自主沟通空间必须赋予法官和律师公司和商人教师和学生医生和患者媒体和记者基本权利最后才是人?#20445;?#35201;?#27425;?#26377;血有肉的自然人的身心完整性防止他们的生命权健?#31561;?#33391;心?#26434;?#24605;想?#26434;?#20154;格尊严受到政治权力的侵犯同样应该赋予他们基本权利也就是严格意义?#31995;ġ?#20154;权

    最后基本权利只有指向国家的纵向效力吗

    系统论宪法学支持基本权利的横向效力及其间接?#35270;ã?#20294;认为既有的论证都不充分以客观价值秩序作为证成横向效力的理由不过是重申了宪法在法律体系中的最高地位重申了宪法之于普通法律的反思性这仅仅考虑了法律系统的一面麻烦在于社会的一面一旦承认基本权利的横向效力就必须承认侵犯基本权利的力?#32771;?#26469;源于政治系统也来源于经济等功能系统必须承认除了政治之外其他社会领域也存在个人无力抗拒的体制性力量它们根植于现代社会各功能系统的内在动力

    系统论宪法学否定基本权利在私法领域的直接?#35270;ã?#19981;是基于私法自治或者权力分立的考量而是深刻怀疑原?#23621;?#20110;驯服政治权力的基本权利如果没有加以?#23454;?#30340;意义转换使之在不同社会脉络中再具体化?#20445;?#21487;能并不足以驯服其他体制性社会力量

    六无关权力的宪法问题失控的社会媒介

    历史清楚地表明并不只有政治系统及其权力媒介的扩张才可能威胁全社会的功能分化造成实质性的宪法问题宗教是另一个例证1517年的路德宗教改革之所?#21592;?#35748;为开启了近代历史就是因为它引致了基督教的分裂和?#38470;?#30340;产生作为现代政治起源的民族国家这才得?#22253;?#33073;罗马教会的全面控制逐步形成直到经过三十年战争?#20445;?#22312;1648年威斯特伐利亚?#26174;?#20013;获得法律确认政治系统的内部复杂性这才得以提升以至于君主不能再被视为众多权力持有者之一而是必须被视为独立于宗教力量拥有绝对主权的国家象征

    现代经济系统分出之后为了最大释放自身能量同样不惜破坏其他社会领域的自治空间

    近几十年来在高度功能分化的西方国家?#22303;?#20174;前处于弱?#39057;?#20301;的科学大众传媒和法律系统也不再仅仅呈现被动防御的姿态在摆脱宗教和政治的束缚之后它们强势闯入其他社会领域带来了大量新宪法问题

    进入21世纪随着信息?#38469;?#30340;迭代升级互联网涌现为全新的社会系统这个社会系统迅速完成了对线下世界的全盘再制正在试图让整个社会臣服于代码的控制

    更棘手的新宪法问题来自互联网社会系统的自治规则数字法纯粹的数字法之治根本不是兼顾?#38382;?#27491;义与实质正义的现代法治而是高度独裁?#32479;?#24213;?#38382;?#21270;的法制这种法制在此前的整个人类历史上都还没有出现过

    所有这些宪法问题不论旧的?#25925;?#26032;的都无关政治权力的滥用各种社会媒介一旦失去宪法的控制同样可能?#29616;?#20914;击功能分化原则

    七现代宪治的模式转换迈向多元主义

    指出传统宪法学理论没有?#38505;?#23545;待社会宪法问题丝毫不?#21069;?#31034;300多年来的人类宪治实践没有严肃处理社会宪法问题

    最早出现在现代历史?#31995;?#23466;?#25991;?#24335;是?#26434;?#20027;义宪治这种原教旨正统按照它的基本预设至少在经过资产?#20934;?#38761;命?#38498;?#31038;会已经成为原子式的个人?#24444;?#26426;相遇的场所不存在制度化的结构相应地也就不存在社会宪法问题

    20世纪30年代的大萧条之后作为矫正?#26434;?#20027;义宪治弊端的最激进方案集权主义宪治模式应运而生它的错误毋宁在于另外两个方面一是将诸社会领域全盘组织化?#20445;?#36825;种策略取消了功能系统内部职业组织中心与业余自发边缘的再分化窒息了系统的反思能力和理性化潜力二是?#20161;?#35832;社会领域的正式组织服务于政?#25991;?#26631;这种策略短期内有利于集中力量办大?#38534;保?#21364;最终导致了社会整合从涂尔干所?#20581;?#26377;机团结向机械团结的倒退付出了丧失社会?#35270;?#24615;和创造性的长期代价

    二战后的?#26696;?#21033;国家宪治模式汲取了?#26434;?#20027;义宪治和集权主义宪治的双重历史教训但这种模式?#25925;?#27809;有真正尊重各功能系统的自主性因为它只是简单?#30651;?#20102;政治系统的宪法控制机制

    秩序?#26434;?#20027;义宪?#25991;?#24335;的缺陷同样明显其一经济宪法?#26087;?#30340;正当?#28304;?#30097;它是理性选择哲学的产物而不是任何意义?#31995;?#27665;主决策或者协商对话的产物其二经济宪法只有基?#23616;?#24230;的内容没有基本权利内容旨在释放而非驯服经济动力它有效排除了对?#26434;?#31454;争的政治干?#29275;?#21364;无法抑制经济系统对其他社会领域制度完整性的威胁其三经济宪法只是诸社会宪法之一不能像弗莱堡学派主张的那样?#35270;?#20110;社会整体

    20世纪70年代以来在德国荷兰瑞典和意大利?#26434;?#27861;团主义宪治模式都获得了大量实践这种模式的要?#36857;?#22312;于政治宪法与企业工会行业协会职业组织大学大众媒体的部门宪法分工合作良性互动但这种模式的局限性仍然明显它主要?#35270;?#20110;需要利益协调的经济领域难以扩展到其他社会领域在实践中大型法团的内部宪法也往往缺乏民主性和代表性

    未来属于多元主义宪治模式多元主义宪治吸?#21344;?#26377;宪治实践的合理因素并按照功能分化的内在要求进一步向前?#24179;?#22312;这种模式下政治系统除?#24605;?#32493;通过政治宪法构成并限制政治权力之外仅仅履行两项重要职责一是确认各社会领域的部门宪法使它们的扩张态势和离?#37027;?#21521;接受自?#20197;际?#20108;是协调跨社会领域的组织合作解决功能系统之间的理性冲突

    ?#31350;?#24050;发相关主题的文章还?#26657;?/span>

    1. 秦小建: 精神文明的宪法叙事规范内涵与宪?#24179;?#26500;(2018年第4期)

    2. 王建学: 论地方政府事权的法理基础与宪法结构(2017年第4期)

    3. 翟国强: 中国语境下的宪法实施:一项概念史的考察(2016年第2期)

    4. 聂鑫: 近代中国宪制的发展(2015年第6期)

    5. 刘晗: 宪法的全球化:历史起源当代潮流与理论反思(2015年第2期);

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